直面經濟數字化國際稅收改革真問題：利潤分配新規則的重構、解構與建構

作者：劉奇超、曹明星、王晶晶

作者單位：國家稅務總局上海市浦東新區稅務局

中央財經大學國際稅務研究中心

上海大學管理學院

關鍵詞：剩余利潤分配法、部分分配法、基于分銷的方法、利潤分配規則、經濟數字化

內容提要：利潤分配新規則的確定是當前經濟數字化國際稅收改革研究中的重點、難點與熱點問題。從思維邏輯上看，用匯聚各方理論共識因素形成的“市場管轄區”概念來主張新征稅權的方式，有助于擱置分歧、探尋實質性解決方案。從政策設計上看，修訂的剩余利潤分配法、部分分配法與基于分銷的方法均或多或少突破了獨立交易原則，強調了兼顧現行轉讓定價規則與探索簡化方案之間選擇的重要性。從配套規則上看，科學、合理地使用業務線與區域細分方法、限制政策適用的設計范圍、妥善處理好虧損問題，都是有效實施利潤分配新規則的制度性保障。通過全球在實質性簡化措施的探索與細節性制度設計的共商方面作出的進一步努力，必將從根本上解決這一問題。

當前，數字經濟發展日新月異，深刻重塑世界經濟，改變人類社會面貌。在此背景下，各方為共享數字經濟發展機遇、共尋新增長動能與發展之路、共治新征稅權劃分與剩余BEPS問題，圍繞經濟數字化國際稅收改革的“雙支柱”提案（1），掀起了一場主題鮮明、時間緊湊的國際大討論。其中，利潤分配新規則作為當前改革研究中的核心議題之一，亟待研究解決。

一、新思路：思維邏輯的總體重構

明者因時而變，知者隨事而制。盡管OECD在2019年5月31日公布的《旨在制定應對經濟數字化帶來稅收挑戰的共識解決方案》（以下簡稱《共識》）工作計劃中提及多項新的政策細節，但始終不外乎是以看得見、摸得著的供給側制度創新，去適應和滿足市場國作為需求側提出的“永新而無新”、多元化的實際利益需求。

從政府治理的角度看，國家是跨境交易“大寫的”合同參與方，有權在表現為整體的聚合式生產越來越成為現代高級生產方式的當前和未來現代化后期，主張以國家為代表的整體利益的實現和增長。同時，基于化解單邊措施帶來的風險與不確定性這一特殊目的，建立在BEPS包容性框架基礎上“非歧視”的協調機制，為以美國、英國為代表的“中心國家”和以印度、哥倫比亞為代表的“外圍國家”之間，提供了一次共同探尋傳統理論基礎創新與新制度新規則供給之間的公平對話。其結果會讓各方在同一思維邏輯框架內形成對原理的包容性闡釋和規則的審慎性選擇。

從理論融合的視角看，《共識》為業界留白了探尋如何在勞動價值論與邊際效用價值論之間、在勞動一元價值論與要素多元價值論之間找到對用戶參與和數據主張（原始）價值的理論支撐；留白了在價值創造地、經濟活動地與現行征稅地之間主張新征稅權的自我解釋空間；留白了圍繞經濟數字化時代下的政府與市場關系，研究政府貢獻理論在確定征稅權與征稅規模的具體方法。但是，為確保“第一支柱”按時落地，《共識》巧妙地擱置了用戶參與、營銷型無形資產與顯著經濟存在（SEP）這三種理論主張之間的分歧，轉向了由凝聚三種理論之間共識性因素的“市場管轄區”（2）概念來重提新征稅權。事實上，主張新征稅權具體理論的分歧并不一定會對“第一支柱”提案中其他內容的討論產生重要影響，譬如，由新征稅權確定利潤的計算方法。而正是這種研究范式的思路轉換為全球改革贏得了時間。

從政策創新的視角看，受新征稅權約束的利潤數額將對利潤分配新規則的制定提出三重挑戰：如何衡量和評估與新征稅權無關企業的用戶貢獻？如何區分集團內不同活動與無形資產之間的貢獻，以及這些貢獻有多少在新征稅權范圍內？如何在集團執行有限或無實體的活動且幾乎沒有（或可能沒有）有形資產或人員的情形下，將適當的利潤數額分配給構成聯結度的某稅收管轄區？為妥善解決上述問題，《共識》將利潤分配新規則的總體設計思路定位于“二元”結構，即擺脫現存利潤分配交易的聚焦點，轉而采用簡化協議（包括偏離獨立交易原則）的方法，以確保合規和管理成本的最小化，減少納稅人與稅務機關之間的爭議；使用當前利潤分配規則，對不屬于新征稅權范圍內的利潤將繼續按照現存規則在跨國集團的不同部門之間分配。由此，新規則應運而生。

二、新方法：主體規則的現實解構

（一）修訂的剩余利潤分配法

總的來看，修訂的剩余利潤分配法（MRPS）的規則建構始終圍繞該方法是要將跨國集團作為一個整體適用，還是要單獨考慮不同的業務線和地理區域加以適用這個基本問題展開討論和設計的。

1.確定應分配的總利潤

若僅從會計角度看，在所有情況下，總利潤的確定將以相關實體賬目上記錄的非經常性項目前的營業收入為基礎。而對收入的一些特殊非經常性項目的處理，如無形資產轉讓形成的資本增值，需要清楚闡明以確保它們的會計處理前后的一致性。此外，對于非經常性費用的影響，如利息、非經常性業務以及其他未能被營業收入涵蓋的概念，有待進一步探索。但若結合稅法來看，則要重點解決好兩項問題：

第一，選擇好適用何種會計規則。代表性觀點認為，為避免從稅基角度開展國際協調，防止關聯交易中出現大量重復性計算，以合并會計數據作為計算總利潤起點的方法最為適宜。但現實是，目前全球主要采用的《美國公認會計準則》（USGAAP）與《國際財務報告準則》（IFRS）之間存在諸多差異，即便使用同一準則的國家和地區，也會因經濟發展水平、社會歷史文化背景的不同，導致在確定收入時間、退休金和遞延補償、折舊和攤銷費用等問題的處理上有所區分。對此，可考慮使用母公司所在稅收管轄區的會計準則來計算合并會計數據（亦可衡量稅前利潤等指標）。由于使用母公司的會計數據有利于稅務機關隨時獲取跨國集團合并賬戶的信息，對經外部審計后的大型跨國集團而言，該方法也具有可靠性。不過，這種做法并不會考慮財務會計與稅收規則之間的差異，如同收入時間安排有關的規則。

第二，評估好適用哪種方法。若采用集團范圍法，須將來源于跨國集團不同實體的收入視為單一企業所賺取的。但此法可能導致在后續環節難以確定由哪個或哪些實體來承擔受新征稅權約束的重新分配的納稅義務問題。盡管有專家指出，可考慮使用按實體支付能力的機械規則，按低課稅收入的可利用性，或按事實方法將納稅義務分配給那些獲得非常規利潤的實體，但這些方法的實施均須同現行國際稅收規則相結合。若采用單一實體法或合并實體法，則先要確定新征稅權所對應的跨國集團內的相關實體，后甄別這些實體是單一實體還是多個實體，進而依法計算合并利潤。相比而言，綜合性實體法也會出現類似集團范圍法的實施所帶來的問題，但相對涉及調整的實體數量與稅收管轄區的范圍較小（3）。

2.剔除常規利潤

通常，選擇如何剔除常規利潤，要根據MRPS確定總利潤的方法來確定。對此，《共識》明確了兩種方案。

第一，使用當前的轉讓定價規則。一種可能的方法是，按跨國集團的轉讓定價政策（即使用單邊轉讓定價方法（4）和交易利潤分配法（5））計算出來的合并非常規利潤來確定的。若在規則的適用中，不選擇同第三方進行比較，而是選擇將非常規利潤作為利潤總額加以量化，則須在新征稅權的設計中保留同現行利潤分配規則適用相關的復雜規則與爭議風險。之所以這樣，是因為對常規利潤分配的爭議將直接影響受新征稅權約束的非常規利潤數額。同時，如轉讓定價方法的選擇決定了一個實體的利潤是否可歸為非常規利潤，就會導致在新征稅權下計算重新分配的問題，給了納稅人高估分配給常規活動回報的籌劃空間。此外，若總利潤是以整個跨國集團為基礎確定的，則會為市場國的稅務機關在執行上帶來潛在的行政負擔。稅務機關需要有能力確定哪些由一個集團執行活動產生的非常規利潤屬于新征稅權范圍，以及哪些活動在范圍外產生了常規利潤。對此，可能需要擴大稅務機關獲取納稅人信息的權力。

第二，使用簡化方法。事實上，簡化方法并不尋求將常規活動和非常規活動區分開來，但為確定非常規利潤，其允許分配給所有活動一個常規回報。在方法的選擇上，大致有兩種思路：（1）針對企業成本采用固定加成作為衡量常規利潤的一種代理方法，以適用于不同的成本類型。例如，員工的成本可通過成本加成來確定報酬，有形資產可通過固定資產回報來確定報酬（6）。但在實踐中，需要一個基礎理論來證明所采用代理的基本假設是合理的，若因使用這種機制導致計算出的非常規利潤數額超過按轉讓定價方法所能確定的利潤，則會引發重大爭議。（2）制定適用于全部常規銷售與分銷活動的安全港規則。探索將該方法建立在BEPS第14項行動計劃、BEPS多邊公約等現有成果之上，采用多邊主管當局間協議的方式予以確認。同時，該方法的實施可同多邊風險評估與保證程序相結合，借鑒《國際合規保證計劃》（ICAP）（7）經驗，推動有關進程。

3.確定非常規利潤中屬于新征稅權范圍的部分

目前，主要有三種簡化方法，可確定非常規利潤中屬于新征稅權范圍的部分：

第一，使用以資本化支出為基礎的代理方法。資本化支出法是一種根據開發在新征稅權范圍內的特定活動和資產所產生的相對累計成本，以及開發與非常規利潤相關的其他活動和資產（如研發）所產生的累計成本，計算非常規利潤的方法。該方法將使用成本作為一種相對于其他活動的代理指標，來確定新征稅權所涵蓋的活動和資產的相對貢獻。它不會根據新征稅權所針對的活動和資產的成本對其直接估值，因此，可能會低估這些活動和資產的價值。事實上，OECD在《修訂的交易利潤分配法指南》（以下簡稱“TPSM指南”）（8）中已考慮

第二，使用以未來收入預測為基礎的代理方法。這種方法重點適用于無形資產的價值衡量，即通過貼現由潛在無形資產產生的未來現金流來確定與無形資產相關的非常規利潤的相對價值，該結果的凈現值可與非常規利潤總額進行比較，以確定在新征稅權下分配的非常規利潤的百分比。在實施路徑上，大致有兩種方法：（1）利用貼現現金流模型，通過預測無形資產使用壽命內的相關現金流并用經風險因素調整的貼現率折現計算凈現值；（2）使用“特許權減免法”（9），該方法假定企業不擁有自身的無形資產，且須向虛擬的許可方支付名義上的特許權使用費，但由于企業實際擁有無形資產，因此,可以減免這些特許權使用費的支付，從而增加非常規利潤。出于使用“特許權減免法”的目的，可比的特許權使用費率將適用于潛在無形資產使用壽命內的預測銷售額。同時，為計算特許權使用費收入的凈現值，需將其與非常規利潤進行比較后，再次以風險因素調整后的貼現率折現。不過，雖然上述兩種方法都具有概念上的穩健性，但在長期預測現金流或銷售額的使用中，會面臨內在假設和不確定因素帶來的征管挑戰。

第三，使用以全部非常規所得的固定百分比為基礎的代理方法。主流觀點認為，對于不同行業適用不同比例，允許分配更高比例的非常規利潤給那些與新征稅權范圍密切相關的活動和資產的所在地，是一種可行方案。同時，固定百分比的這種簡化方法，也可擴展使用到企業具體的業務線層面。可以說，該方法的優勢十分明顯，既簡單明確、易于實施，又可在全球商定對百分比的共識基礎上避免產生爭議。但問題在于，即便改革對不同行業主張使用不同的百分比，仍會因政策設計不符合企業經營的實際情況而遭到詬病。不過，這種簡化方案確實為降低征管復雜程度、提高稅收確定性，提供了管控分歧的空間和付諸實施的可能。

4.將非常規利潤分配給相關市場管轄區

通常，分配要素的選擇可根據納稅人的具體情況或行業細分確定是由單一因素決定，還是由多種因素決定。從現有文獻考察，大致有三種選擇。

第一，收入因素。收入因素一直是學界主張分配剩余利潤的重要指標之一，并可作為單一因素使用。當前，許多跨國集團都能從不同稅收管轄區搜集到它們的銷售數據，政策的實施看似沒有問題，但如果企業從多邊業務模式中獲得了收入，而用戶和客戶位于不同的稅收管轄區，則可能需要制定特殊的來源地規則來分配收入。譬如，如果企業通過B2B方式銷售商品和服務（如出售給不相關的分銷商和零售商的消費品、中介投入、資本品）獲得收入，可能導致購買的中間企業同最終消費者不在同一稅收管轄區。對此，有必要針對如何確定最終銷售地制定具體規則，從而將這些銷售收入分配給最終消費品被銷售、或服務被使用的稅收管轄區。又如，社交媒體和搜索引擎提供商可能會向居住在A國的用戶提供服務，但向居住在B國的企業用戶出售廣告位來獲取收入。如果最終銷售或使用地點的判斷規則是基于用戶而非廣告收入支付人所在地建立的，就需要在征管上研究企業是否有能力準確地沿著其從數字廣告獲取的收入，追蹤到觀眾所在地。

第二，月活躍用戶數量（MAU）因素。對一些高度數字化的企業來說，MAU因素是其財務報表中經常使用的一項衡量指標，但該因素很難以用可靠的、可核查的方式加以確定。在分配利潤時，依靠簡單的用戶數量作為分配因素，可能會忽略不同用戶所產生的價值差異。例如，創建內容的用戶比那些只查看內容的用戶擁有更大的價值。

第三，特定成本因素。政策設計可考慮將某一稅收管轄區內發生的或特定的成本作為相關貢獻的代理因素。例如，開展營銷活動產生的成本或為提供給用戶免費在線服務而支出的成本。

（二）部分分配法

從《共識》看，部分分配法（FA）的實施除重點考量相關集團（或業務線）整體盈利能力外，僅須按新征稅權確定受約束的非居民實體（或集團）應繳利潤數額的比例，而不必區分常規利潤與非常規利潤。

在具體確定利潤分配的方法上，《共識》提到兩種方法。第一，使用現行轉讓定價規則。事實上，分配的利潤數額除按現行轉讓定價規則確定并分配給實體利潤之外，也可由非居民賬目上的營業利潤或息稅折舊攤銷前利潤（EBITDA）計算得出。但使用現行轉讓定價規則，可能會為跨國集團創造采用侵蝕稅基付款或有限風險分銷商（LRDs）結構等方式實施稅收籌劃的機會。特別是，當分銷實體在當地稅收管轄區內的應稅利潤以集團的整體利潤計算時，也會面臨如何在跨國集團內構建起由相關實體分擔新征稅權稅負的劃分規則問題。第二，按全球利潤率乘以本地銷售額的方法來確定銷售實體的利潤。該方法雖相對簡化，卻忽略了不同企業的經營模式在各稅收管轄區創造的價值與利潤率并不相同的現實情況。

相比之下，目前各方對于FA第二步“選擇分配要件”方法的討論結果相對趨近，即考慮雇員（包括員工和工資）、資產、銷售額和用戶這四項因素。這些因素既可單獨使用，也可作為公式加權因素的多項指標。其中，分配系數的設計宜反映不同行業價值創造的不同方式，譬如，用戶因素可能存在于社交媒體平臺、在線市場等行業指標的設計中。但改革爭論的焦點在于分配系數是采用預先確定的分配公式使用不變系數，還是針對行業細分采用可變系數。

從理論上講，不變系數較為武斷，它不考慮市場狀況、單個企業所面對的特殊環境、管理層對資源的配置等問題，可能會導致最終計算的利潤分配與交易的具體實施缺乏聯系。而可變系數能使利潤的分配更好地反映跨國集團的潛在經濟狀況，但它也會增加合規與管理的成本，給納稅人和稅務機關帶來不確定性。從實踐上看，采用可變系數是當前全球主要發展趨勢。在印度中央直接稅局2019年4月18日公布的《關于修訂常設機構利潤分配規則的提案：公眾咨詢意見》（10）中，印方提出要考慮在經濟數字化下企業運營中用戶參與投入。對于中、低用戶強度的企業，設定分配給用戶因素10%的權重，給其他因素各30%的權重，因而，歸屬于在印度經營的利潤＝來源于印度的利潤（11）×[0.3×SI/ST+(0.15×NI/NT)+(0.15×WI/WT)+(0.3×AI/3×AT)]+0.1（12）。而對于高用戶強度的企業，設定分配給用戶20%的權重，給雇員和資產各25%的權重，給銷售因素30%的權重，因此，歸屬于在印度經營的利潤＝來源于印度的利潤×[0.3×SI/ST+(0.125×NI/NT)+(0.125×WI/WT)+(0.25AI/3×AT)]+0.2（13）。

（三）基于分銷的方法

從本質上講，基于分銷的方法（DBA）是一種既為尋求將更多利潤分配給市場管轄區，又為減少同營銷和分銷活動的適當定價相關的持續爭議，設計的一種無論跨國企業是否在市場管轄區構成SEP均可適用的方法。該方法可看作是使用了SEP提案中建議的“經修訂的核定利潤法”，也可看作是一種簡化的利潤分配法。結合《共識》看，需從三個角度理解和運用DBA。

1.從市場管轄區的角度看，由于不同行業細分、經營部門的基準利潤可能存在不同，因此，可在衡量市場管轄區內的營銷、分銷和用戶的相關活動的基礎上，由各稅收管轄區共同商定基準利潤。通常，該基準利潤反映了公眾普遍理解的分銷公司的營業利潤（14），可將其設為市場管轄區銷售額的2%到3%之間（15）。該基準營業利潤可隨跨國集團（或業務部門）整體盈利能力的提高而上調，上調方法據公式計算：首先，要假定一個基準利潤率（如2.5%）是由各稅收管轄區經衡量眾多數據指標因素后商定由10%的基準回報率計算而得的，而該利潤率可作為近似跨國集團視同獲得非常規利潤的盈利水平。其次，要商定一個適用于超過基準利潤率的整體利潤率的百分比（如20%），用以衡量從市場國利潤中獲得的近似利潤。最后，根據跨國集團（或業務部門）的整體利潤率，確定對基準利潤率上調多少。譬如，一家跨國集團的整體利潤率為12.5%，那么，2.5%的基準利潤率將上調0.5%（16），因此，可分配給該市場管轄區的營業利潤將占該市場國銷售額的3%。

2.從遠程銷售的角度看，由于DBA適用于計算客戶和用戶所在地而非分銷商所在居民國的應稅利潤，因此，對遠程銷售的利潤（17）衡量要通過對企業向位于市場國內的客戶或用戶進行遠程銷售所產生的收入乘以一個核定的基準利潤率來確定。借鑒SEP提案的設計思路，只有當實體在市場國構成SEP后才能使用利潤分配法；而在DBA中，由于不區分實體是否構成SEP，相比而言，對于在市場管轄區內使用資源程度較低的遠程銷售實體（即不構成SEP）來說，有必要考慮下調劃分給其按構成SEP的遠程銷售實體而設定的市場國基準利潤。作為替代方案，可考慮僅在跨國集團（或業務部門）整體盈利能力有所增加時才對其進行營業利潤的初始分配，或者，將這種具有遠程銷售的分配視同于集團在具有應稅存在的市場管轄區的分配，以防止因少量分銷活動而造成稅負“懸崖效應”。

3.從調整因素的角度看，要重點考慮三方面內容：第一，可探索由營銷費用支出的多少作為衡量指標的方法，該方法將有力解釋以品牌為重點的B2C模式下的市場和以低營銷程度的B2B模式下的市場在利潤率方面的差異。第二，從方法適用的前后順序來講，DBA作為一種簡化的利潤分配方法，宜當納稅人或稅務機關在窮盡當前轉讓定價規則后仍無法重新評估出利潤的分配方法時，才作為一種終局分配方法來使用。因此，對于未考慮風險因素而創設的DBA方法而言，理應允許市場國根據傳統轉讓定價規則，對諸如本地分銷商擁有并控制高額利潤的營銷型無形資產的全部風險等情形，主張分配更高的回報。第三，應設定基準利潤調整后的最低或最高回報限額。對于最低回報來說，要考慮是否計算虧損的問題。如不考慮虧損，那么，下調后的利潤將始終是正數。但有觀點提出，對于這種只主張接受新征稅權的利潤而不承擔虧損的市場國，應同步限制其上調回報的額度。但如果考慮用對稱損益處理法計算下調后的回報，則計算出的最低回報可能是負數。相比而言，鑒于回報的調整范圍僅限于新征稅權下的利潤分配，理應設定一個最高回報。如明確全球所有市場國主張新征稅權的合并回報總額不超過集團營業利潤的40%；或對全球營業利潤率超過40%的跨國集團，主張最高上限為4.5%的市場國分配利潤率。

三、新觀察：配套規則的審慎建構

（一）開發使用業務線與區域細分

從理論上講，無論新征稅權的利潤分配規則如何設計，對于不同行業細分、業務部門層面適用相應的分配規則來說，都具有可行性。但在實踐中，政策設計應審慎制定。

一方面，要多維度考量利潤分配的代理因素。對于擁有多個業務部門的跨國集團而言，其可能僅有個別業務部門處于新征稅權的范圍內。同時，不同業務部門的盈利能力和收入可能存在巨大差異，如果單純主張將銷售收入作為在不同稅收管轄區之間分配新征稅權的關鍵因素，易造成扭曲效應。以云計算（18）業務為例，用戶參與和數據可能并非是該業務賺取高額利潤的關鍵要素，因此，對于將低利潤率的零售業務與高利潤率的云計算業務相結合的企業來說，若僅將銷售額作分配要素主張新征稅權，則利潤的分配結果有利于零售銷售集中的稅收管轄區，而不利于云計算業

另一方面，要多視角審視開發使用業務線與區域細分所面臨的現實困境。通常，企業在不同地理區域的盈利能力是存在差異的。例如，跨國集團的低營業利潤率可能是由成熟市場的高利潤和新興市場的虧損相綜合后的結果。因此，針對不同業務范圍或區域差異，制定差別化的規制政策可能更為妥當，但這也會帶來重要的合規問題。譬如，跨國集團通常不按業務部門準備細分賬目，稅務機關不得不使用納稅人為繳納稅款而臨時性準備的業務部門財務數據，且這些數據可能很難審計。又如，區域銷售數據雖易獲取，但跨國集團可能不會按區域計算其營業利潤，由此會導致企業在核算賬務時分攤由多個子公司集中產生的費用。同時，由于現行缺乏全球標準，在實施業務線與區域細分時，相關財務信息的披露會造成顯著的行政管理負擔（如同會計法、證券法等監管法規之間的協調）和數據獲取中的倫理、合規問題。此外，實施區域細分方案，還需評估現行標準的可用性，查明出于遵從和管理目的的主要風險指標（如間接費用、捆綁產品、對賬單、數據可核查性等），并探索制定新的數據需求和報告義務的規則。

（二）設計范圍的限制

由于新征稅權范圍內的活動和資產不會被所有企業承擔或利用，因此，有必要對新征稅權包括的范圍加以限制。綜合來看，主要有兩類方法。

1.基于業務性質的限制

第一，多重篩選測試。該方法的使用既可要求企業滿足新征稅權范圍內的部分或全部標準，也可將不符合某一標準的企業排除在外。首先，這種測試法可基于企業執行的活動進行積極測試，或基于企業沒有執行的活動進行消極測試。譬如，消極測試可用于區分B2B業務與B2C業務，從而主張以B2B業務與征稅范圍內的活動和資產的相關性有限、最終消費地點難以確定等原因為由，將B2B業務排除在政策規制范圍之外。但是，這種廣泛的排除可能會造成政策漏洞。又如，積極測試可將某些支出與收入的比率，或某些支出與總支出的比率作為衡量標準，并可實際運用到運營免費平臺、廣告或經營遠程銷售的支出因素的判定中。其次，可使用安全港規則來排除明顯不屬于新征稅權規制的對象。例如，將農產品和礦產品（如鋼鐵、鋁）的銷售者和生產者排除在外。再次，審慎運用成本、收入等單一因素。即使事前商定了哪些類型的支出可以用來判定基準利潤，但到實踐中，在界定不同費用時也可能引發爭議。例如，為改善平臺上的用戶體驗而開發的軟件費用，是屬于征稅權范圍內相關活動和資產支出，還是屬于征稅權范圍外的支出？最后，探索多元化指標判定因素。如使用MAU、用戶/客戶投入的價值或數量、第三方分銷商在市場管轄區內銷售產品的收入等指標。但是，若只利用這些因素來確定最終范圍，可能會導致新征稅權的規則范圍較窄。

第二，預先定義商業模式的類型。事實上，歐盟委員會在《顯著數字存在指令》提案中就采用了這種方法，其除定義了“數字服務”的概念與范圍外，還在附件中分別設置了26項正面征稅清單和19項負面排除清單。但是，由于高度數字化商業模式的不斷演變，以及該方法可能產生的重疊效應或邊界排除效應，很難在全球范圍內給出各方均認同的定義與分類清單。例如，是在線游戲平臺能從用戶參與中獲益，還是商業咨詢公司能從營銷型無形資產中獲益？這些問題判定結果的不同，會對企業產生實質性的稅收影響。同時，若按預先定義的商業模式來判定，在實施過程中，必須在審查每項業務安排的事實和環境后，判斷其是否屬于新征稅權的范圍，導致征管成本增加。此外，隨著5G技術的廣泛應用，引發的產業革命可能很快會產生突破現有設計的業務類型，從而導致政策失靈。

第三，業務線方法。一般認為，該方法在實際政策的設計中可能比較有效。例如，在強生集團的醫療器械部門中有致力于視力健康的Vision Care公司和致力于研究、開發電生理介入診療產品的專業醫療器材的BiosenseWebster公司，前者在市場上高度注重客戶需求，而后者旨在將醫療器械銷售給醫院，而并不面向患者群體。不難看出，按業務線細分比按部門劃分更加容易確定受新征稅權約束的利潤。實際上，采用該方法，既可解決某一跨國集團的某些經營活動會超出新征稅權范圍內業務活動定義的情形，又能兼容適用安全港排除規則。但是，集團內細分不同業務線將進一步增加管理難度與合規成本。

2.基于規模的限制

理論研究表明，大型跨國集團和高度的數字化企業有能力利用現行國際稅收框架中的政策漏洞和錯配規則，通過稅收籌劃的方式人為降低應稅利潤。同時，大型企業的平均利潤通常也高于中小型企業，更有可能產生非常規利潤。因此，政策規制的聚焦點可能要更加傾向于大型跨國集團。事實上，OECD在《中期報告》中已強調臨時性課稅政策宜設計“雙門檻”適用規則，即經濟數字化稅收政策一般不適用于全球年收入低于7.5億歐元的跨國集團，不適用在市場國年收入低于特定門檻的跨國集團。為進一步完善政策適用的范圍，有觀點提出可額外增加集團凈資產價值和/或員工數量的判定標準。例如，采用歐盟委員會對中、小、微企業的定義，對“雇員少于250人，且年營業額不超過5000萬歐元，或年資產負債表總值不超過4300萬歐元的企業”排除適用（19）。不過，規模限制門檻可能會與歐盟法律和其他國際義務（如貿易協定）相沖突，須加以詳細審查。

（三）制定虧損處理的規則

從道理上講，既然市場管轄區主張從新征稅權中獲得有利的收益，那么，也應在某種程度上接受潛在的不利因素。但是，虧損處理將增加實施新征稅權的征管困難，并可能形成與部分市場國主張改革初衷相背離的政策效果。從實踐上看，現有三種可選方案：

第一，制定對稱適用于損益的利潤分配規則。將分配機制對稱地適用于損益，將確保稅收管轄區在不接受潛在不利因素的前提下，不會從新征稅權中獲得有利收益。即在某些情形下，可以將額外的虧損分配給市場國。特別是，該方法也符合現行轉讓定價框架。OECD TPSM指南規定，在使用剩余利潤分配法時，“無論交易是否導致相關利潤或虧損，都應以同樣的方式適用”。同時，改革應就該方案的實施制定詳細規則。例如，一家跨國集團可能應該在顯示虧損的稅收管轄區提交納稅申報表，甚至在該集團產生利潤之前就應提交納稅申報表。特別是在產生盈利之前的那些年，該集團應該在何地、何時以及如何申報并主張虧損？這些規則亟待明確。

第二，制定一種“盈利”方法來處理虧損。該方法同畢馬威建議的“剩余虧損賬戶”方案類似，即由一個跨國集團維持一個名義上的累積虧損賬戶，且只有在該累積虧損賬戶被隨后的利潤沖減為零后，才能對利潤主張新征稅權。進言之，“盈利”法并不尋求對非常規利潤的新征稅權限制，轉向考慮在不將非常規虧損分配給享有新征稅權的稅收管轄區的前提下，直接“掛賬”到納稅人（如主要公司）的居民國，而這些損失將通過限制未來幾年分配給其他稅收管轄區的非常規利潤來實現“追補”。對于納稅人和稅務機關來說，這種方法比對稱損益處理法更容易實施。但是，為確保居民國不怠于通過“追補機制”履行對某些稅收管轄區新征稅權的限制，可能需要增加額外的報告義務，以便讓全部相關的稅收管轄區能夠監控和審計居民國對虧損處理的情況。

第三，制定同時包含對稱損益處理法和“盈利”法兩項要素的混合制度。事實上，這種混合制度就是用“盈利”法先行匯總累積虧損且暫不分配，而后盡可能“對應式”地分配給擁有新征稅權的稅收管轄區。該方法在實施的經濟效果上，大致等同于對稱損益法。不過，考慮到某些企業（特別是高度的數字化企業）因回報周期較長、多元化經營投入等因素導致的長期虧損，有必要制定相應限制規則，以確保只有相關的非常規虧損才能“掛賬”到居民國的虧損賬戶中。例如，一家主要公司可能無法利用其融資活動所造成的虧損來沖減新征稅權下重新分配的非常規利潤。在政策選擇上，可綜合考量多種方法：1.虧損向前結轉、虧損向后結轉或兩者兼而有之；2.限制虧損結轉額，或設定上限最高額，或以虧損百分比為上限，或兩者兼而有之；3.針對特定業務線或特定的區域/稅收管轄區，實施虧損“圈離”制度。

綜上所述，盡管《共識》提供了一份菜單式的政策選擇框架供各方研究，但其中蘊藏的風險和不確定性十分凸顯。可以說，全球就利潤分配新規則的改革達成共識，還有一段艱難的路要走。