利用轉讓定價規則實現支柱一方案目標的可行性探討
作者：金戎 高峰 來源：iTax與生活周看
按語：本文結合OECD支柱二方案，通過OECD支柱一方案與轉讓定價方案在簡潔性與確定性方面的比較，充分探討以轉讓定價方案實現支柱一方案目標的可行性。OECD支柱一方案基于數字經濟的全新商業模式引入基于跨國企業集團整體的開創性利潤分配機制，但由于部分背離獨立實體原則，需要制定全新規則以支撐全新的公式分配機制。因此，相對客觀現實，支柱一方案跨度過大，為彌合與現實差距，方案設計不得不復雜，且充滿不確定性。而轉讓定價方案完全基于現行機制與現實，結合新征稅權(虛擬常設機構)，以無形資產為切入點，將全新數字經濟商業模式融入現行轉讓定價規則體系。因此轉讓定價方案相對更加簡潔且更具確定性，而簡潔與確定性是可行性的關鍵。從轉讓定價視角看OECD支柱一方案，可以深刻體會到OECD為何未將其在BEPS行動8-10的最新發展應用于數字經濟，而應用公式分配法增加市場國在全球利潤分配的份額。在全球利潤未發生變化的情況下，市場國利潤份額的增加是以價值鏈上其他環節減少為代價，這包括以生產加工為主的廣大發展中國家，這種利潤重分配實質實際上為公式分配法所掩飾。此外，公式分配法依據一些列參數在市場國之間分配剩余利潤，實際上為數字經濟跨國企業和各國政策制定者打開另一扇稅收博弈之門，跨國企業和政策制定者都會操縱這些參數向有利于自己的方向發展。例如，2021年1月21日，耶倫在財政部長任職提名聽證會上談到，將把GILTI最低稅率標準提高到21%，這遠高于OECD支柱二方案建議的12.5%標準，這種稅收博弈已初見端倪【參見筆者1月25日文章《耶倫在財政部長提名聽證會上對美國未來稅收政策問題的解答與解讀》】。2021年2月25日，耶倫在G20會議致信中明確表示，美國對支柱一方案不再堅持“安全港”建議，這種態度的轉變為雙支柱方案的最后達成掃清了障礙，但雙支柱的最終方案仍存在很大變數。
為應對數字經濟對稅收的挑戰，OECD最近發布的“雙支柱藍圖報告”【1】公開討論稿進一步明確方案細節，其中支柱一方案細節廣受關注。根據OECD公開的各方反饋意見【2】來看，最為集中就是雙支柱方案的復雜性及與之相關的不確定性，并且支柱一方案尤甚。雙支柱方案的復雜性源于其對現行國際稅收體系的大幅修訂，若能成功實施，這將成為國際稅收發展的一個里程碑。然而，現行國際稅收體系的歷史沿革使新規則很難擺脫對現行規則的依賴，跨越式發展不可避免地受到客觀條件的制約，雙支柱方案目標與現行機制之間的差距不得不通過大量復雜新規協調與完善，并且支柱一方案更加明顯，在解決舊的問題的同時又帶來新的問題。支柱一方案的復雜性及伴隨的不確定性主要體現在兩個方面，一是新征稅權(數額A)實現機制的復雜性及不可預知的外溢影響，二是新征稅權與現行征稅權重疊的協調問題。支柱一方案的復雜性主要源于新規則體系從原獨立實體原則【3】轉向單一實體原則【4】，新體系一方面需要制定相應規則，另一方面仍離不開現行規則體系的支撐，因此，新體系既需要制定新規，同時還要協調與現行規則的差異。另外，OECD《數字經濟稅收挑戰—經濟影響評估》報告的測算結果顯示，受新征稅權影響的剩余利潤只占全球總利潤很小的一部分(大約為4%左右)，而絕大部分利潤(96%左右)仍適用現行規則。基于以上事實，一個很自然的想法是，既然絕大部分利潤分配仍適用現行規則，“另起爐灶”的收益能否彌補“爐灶”的成本且能為各國所接受？如果否，為何不使用現行轉讓定價規則結合新征稅權實現包容框架共識？筆者認為，以現行轉讓定價體系結合新征稅權(下簡稱“轉讓定價方案”)完全可以更簡潔的方式實現支柱一方案的目標。筆者結合支柱二方案，對照支柱一方案，從以下幾方面在理論上探討轉讓定價方案的可行性。
一、OECD支柱一方案與轉讓定價方案
可用于關聯實體之間或關聯實體與常設機構(分支機構)之間利潤分配的方法包括兩類：一類是基于獨立交易原則(ALP)的方法，如可比利潤法、剩余利潤分割法等，以及基于ALP適用于常設機構利潤歸屬的經授權OECD方法【5】(Authorised OECD Approach，或AOA)；另一類是非基于獨立交易原則的全球公式分配法，根據OECD《轉讓定價指南》定義【6】，該方法根據跨國企業集團全球合并利潤，按照預先設定的公式在不同國家的關聯企業之間進行分配。支柱一方案所述的分配公式是基于轉讓定價的剩余利潤分割法框架的公式分配法，公式中的分配因子、權重及分配機制完全根據包容框架協商共識預先設定，其分配基數是跨國企業的全球合并稅前利潤，因此，支柱一方案公式分配法的本質就是全球公式分配法的一種應用。轉讓定價體系下，剩余利潤分割法可適用于數字經濟高度整合商業模式條件下關聯方之間的利潤分配情形，其常規利潤分配與支柱一方案(數額B)完全一致，剩余利潤分配是根據各參與方對剩余利潤的貢獻程度在各方之間進行分配，分配方法實質上也是公式分配法，但該公式通常不是預先設定(如果雙方商定，也可以采用預先設定方式，如APA即為此例)，根據最能反映各方對剩余利潤貢獻程度的因子與權重，按照事后(或預先)商定的公式進行分配。實際上，這兩個方案都是基于剩余利潤分割法的公式分配法，但一個是事前設定固定方式，另一個可以更加靈活的個案方式；在實現方式上，支柱一方案是基于單一實體原則自上而下的實現方式，而轉讓定價方案則是基于獨立實體原則自下向上實現方式。
轉讓定價方案中的新征稅權可以通過擴展常設機構定義并結合營銷性無形資產的方式實現。擴展常設機構定義將“非實體存在”納入適用范圍，文中稱為“虛擬常設機構”。虛擬常設機構可以認為是跨國企業在市場國的另種延伸方式(網絡延伸)，市場國可以對該類常設機構行使稅收管轄權(新征稅權)，并且從理論上解決了非實體存在的關聯方問題【7】。跨國企業在市場國可以實體方式、非實體方式或者兩者結合方式獲取利潤，并且這些方式都可認為在市場國形成了一項營銷性無形資產，該資產是由本地因素(如本地營銷機構、用戶/消費者)與非本地因素(如網絡平臺)共同創建。其中本地因素包括本地實體因素，如跨國企業的分公司或分支機構(常設機構)，以及本地非實體因素(相對跨國企業在當地設立實體機構而言)，如當地用戶或消費者。由本地實體因素與跨國企業網絡平臺等非實體性因素形成的營銷型無形資產收益部分，可能已經完全或部分【8】納入現行體系；而由本地非實體因素與跨國企業非實體性因素構創建的營銷性無形資產部分(簡稱“本地非實體因素營銷性無形資產”)正是現行征稅權遺漏的部分，也是新征稅權所指向的部分。顯然，以這種方式“顯現”不能為現行體系識別與確認的無形資產，較支柱一方案的自上而下方式更加簡潔直接。對該本地非實體因素營銷性無形資產做出價值貢獻的各方所在國對該資產擁有征稅權，征稅權的劃分可應用剩余利潤分割法，根據各方相對價值貢獻在各國之間進行分配。市場國對無形資產價值本地貢獻方可以是本地實體機構或虛擬常設機構，或者兩者兼而有之，實體或常設機構對無形資產價值貢獻額可應用ALP或AOA，通過增加剩余利潤分割公式中能夠充分體現相關因素的分配因子及權重的方式確定。因此，“虛擬常設機構”概念的引入可以將新征稅權納入現行規則框架下，歸屬于營銷性無形資產的收益分配機制可以根據現行稅收協定框架或多邊機制協商。
可見，支柱一方案與轉讓定價方案都基于利潤分割法，但實現方式有所差異，后者通過虛擬常設機構概念實現新征稅權，同時將該新征稅權可納入現行規則體系，從而使轉讓定價方案更為簡潔，分配結果也更具確定性。
二、支柱一方案的公式分配法與轉讓定價方案的剩余利潤分割法
支柱一方案是基于利潤分割法框架的全球公式分配法，該方法從集團合并利潤入手，根據預先設定的市場銷售與營銷固定回報率與剩余利潤再分配比率確定分配給市場國的剩余利潤(數額A總額)，然后根據收入來源規則將重分配的剩余利潤在相關市場國之間進行分配。全球公式分配法被視為一種替代獨立交易原則的方法，該方法的提出主要是針對避稅地安排，通過能夠反映生產要素的指標，如成本、資產、工資和銷售收入等，根據預先設定的公式分配將合并利潤分配給具有實質性功能的實體。全球公式分配法適用于整個價值鏈下，對歸屬于其中各個價值鏈條的利潤進行分配，而不應只針對特定價值鏈條，因為這樣既有失公平(支柱一方案只強調市場營銷環節而忽略其他環節)，也會造成利潤分配的扭曲。并且，全球公式分配法的缺點在OECD《轉讓定價指南》有充分表述【9】，缺點主要有：
①既能避免雙重征稅又能保證稅收收入的分配公式共識很難達成；
②既使各國能接受分配機制，公式中分配因子與權重的設定，仍會導致各國稅收利益博弈，并且要求在國際稅收領域達到一定程度的合作并不現實；
③全球公式分配法的有效性所依據的一個關鍵假設是所有國家接受并使用該方法，顯然該假設并不現實，跨國企業可能面臨更大的不確定性與遵從難度；
④公式分配法預先設定的公式可能較為武斷，不能反映行業、功能、風險、資產及與之相關的程度和效率差異，因此，跨國企業納稅人與個別國家/地區政策制定者仍可以在新規則下繼續操縱有利于自己的因素；
⑤全球公式分配法的數據需求可能給遵從與管理帶來極大挑戰，應用該方法所需的文檔與遵從要求一般會比應用獨立交易原則的方法更加繁重。
以上全球公式分配法的缺點在OECD支柱一藍圖方案以及各方意見反饋中都有充分體現。并且，全球公式分配法的可行性為一些實證所質疑，例如，歐盟于2011年3月推出的“統一合并公司稅基”方案(Common Consolidated Corporate Tax Base，或(CCCTB))，該方案意圖在歐盟內部執行統一的合并申報機制，根據合并申報表利用公式分配法在成員國之間分配稅基，其機制與支柱一方案完全一致。從CCCTB建議提出至今已近10年，因意見分歧目前未能進入執行階段。再如，美國與加拿大國內一些州/省使用公式分配法在州/省之間分配稅基，既使在同一聯邦體制下，具有高度一致的法律環境與稅收體系，但實際執行效果也并不理想。實際上，問題并不是出在全球公式分配法，而是各方的稅收利益使然，即使各方在同一法律框架下，推動與執行仍存在極大的難度。
轉讓定價方案仍基于現行的獨立實體原則，依據剩余利潤分割法對局部價值鏈條的合并利潤按照各方相對價值貢獻在各方之間進行利潤分配。相對支柱一方案中方法與目標不協調的缺陷，剩余利潤分割法更適于評估市場國營銷環節的利潤與分配。轉讓定價方案剩余利潤確定機制相對直接，而支柱一方案剩余利潤確定機制則是一種自上而下、由集團合并利潤經多個復雜步驟間接確定，如適用范圍內稅基的確定、數額B固定回報率的設定及差異化規則，每個步驟的細節規定會進一步增加支柱一方案的復雜度。支柱一方案意圖通過降低準確度以獲取簡化與效率，但實際上，支柱一體系既不簡潔，相對轉讓定價體系的準確性也欠佳。這些都不利于支柱一方案的確定性，會引發更多的稅收爭議。而轉讓定價方案在剩余利潤確定機制上相對簡潔，但難點在于營銷性無形資產的價值評估(解決方案見下文)。此外，獨立交易原則自提出到現在已近90年，它伴隨著跨國經濟發展而不斷成長與完善，這足以證明其強健的生命力與靈活性。并且，OECD的BEPS項目在轉讓定價無形資產規則方面也取得重大發展，引入了難于估值無形資產(Hard-to-Value Intangible，或HTVI)與高風險交易規則，修訂了剩余利潤分割法，使其更有效地解決高度一體化商業模式下利潤分配問題。這些規則，筆者認為，結合虛擬常設機構，完全可以解決市場國營銷性無形資產剩余利潤分配問題。然而，遺憾的是，OECD并未將這些最新發展應用于數字經濟，而只是簡單地解釋為，轉讓定價體系不適用于數字經濟商業模式。
三、剩余利潤與再分配給市場國的剩余利潤
支柱一方案意圖是增加由市場國用戶/消費者對價值貢獻的回報部分，該部分回報只包含在營銷無形資產剩余利潤中，與常規回報及交易性無形資產【10】回報部分完全沒有關系。然而，支柱一方案實現新征稅權的復雜機制使人產生疑問，數額A是否能反映政策意圖，是否能準確指向由市場國用戶/消費者對價值貢獻部分？該問題的關鍵點是剩余利潤，支柱一方案中剩余利潤的確定是以適用范圍內跨國企業集團的合并稅前利潤(PBT)為起點，依據設定的常規回報標準(雙支柱方案經濟影響測算中分別使用了10%、20%門檻標準)，超過該標準的利潤部分即為剩余利潤，然后依據設定的再分配比率(測算中分別使用了10%、20%和30%的再分配比率)將剩余利潤分配給市場國，該部分即為數額A總量。例如，集團合并財務報表整體利潤率為15%，利潤門檻標準為10%，再分配比率為20%，那么該集團將有額外的1%【11】利潤分配給市場國。然而，從數額A總額確定機制看，額外分配給市場國剩余利潤的確定與市場國用戶/消費者的價值貢獻的邏輯關聯性并不明顯，利潤標準與再分配比率設定過于武斷。對此，微軟在其反饋意見【12】中也提到，“依據數額A額外分配給市場國的額外利潤應當’適度’，根據其經驗數據，該比率不應超過遠程銷售額的2%，這個比率與根據經驗數據得出的非常規營銷性無形資產回報率是一致的”。因此，微軟認為，如按照OECD在示例中反復使用的10%利潤標準與20%再分配比率標準計算，分配給市場國的額外利潤明顯偏高。此外，其他跨國企業在其反饋意見中也提及與此相關的商業策略，跨國企業是否設立實體機構通常與該國家或區域的用戶或銷售額密切相關，一般會在具有一定客戶基礎的區域設立實體機構，以更有效的把握市場趨勢，提供更迅捷的服務。例如，在客戶密集區域設立數據中心、客服中心或履約中心，解決網絡遲延、區域差異化及由時差引起的服務同步問題。而跨國企業以非實體方式存在的市場，通常是客戶量較少的市場。由此可見，數額A的確定機制缺乏靈活性，不能反映跨國企業經營實際。
轉讓定價方案也使用“剩余利潤”概念，雖然該概念與支柱一方案所述“剩余利潤”概念在表述上存在差異，但兩者所指向的內容應當是一致的。轉讓定價剩余利潤分割法中，剩余利潤是指不能通過可比性確定，而是利用從合并利潤中扣除常規利潤回報后的間接方式確定。歸屬于由本地實體因素與跨國企業非實體性因素(如網絡平臺)共同創建的營銷性無形資產屬于此種情形。在數量關系上，雖然兩個方案的剩余利潤計算方法相似，但應用方式有所差異，一個利用集團合并財務報表的合并利潤計算，另一個通過合并交易的總利潤計算。理論上，支柱一方案的剩余利潤可能會低于轉讓定價方案的剩余利潤，其原因在于集團合并財務報表的合并利潤是抵消關聯交易后的合并利潤，該利潤與轉讓定價方案的剩余利潤之間的差異主要是時間差異。剩余利潤再分配是針對關聯交易，然而關聯交易額已從合并利潤中抵消了，因此，支柱一方案確定剩余利潤的方式不可避免的對數額A產生扭曲影響。
此外，支柱一方案以簡化方式設定常規回報率(利潤門檻標準)，雖然該比率會參考ALP回報率區間，但該區間很難涵蓋因行業、區域、資產、功能與風險、效率等差異因素造成的影響。同樣，剩余利潤再分配比率的設定也存在類似問題。這種以“一刀切”方式確定的再分配利潤很可能會背離ALP結果。對此，支柱一藍圖報告也提出相關差異化解決建議，該建議實際上是回歸ALP。另外一個值得關注的潛在問題是，由準確性引起的遵從與管理困難，雖然支柱一方案分配機制關鍵比率設定會參考ALP，但政治考量的影響可能會更大，從而會使結果更多偏離ALP。在這種分配機制下，分配結果與具體事實的相關性，相對轉讓定價機制，更加模糊。因此，納稅人或稅務管理當局在證實自己或反駁對方立場時，都會存在舉證困難。轉讓定價方案則完全依據現行規則確定剩余利潤，可以預先設定或事后個案方式，基于以往歷史數據，如果市場環境與企業經營未發生重大變化，可接受的利潤指標區間也不會出現大的波動，征納雙方的整體效率并不低。并且，在發生爭議時，事實與結果關系非常直接，解決相對容易。此外，從轉讓定價可比性分析角度看，市場營銷通常不是價值創造的核心環節，營銷環節的利潤上限、剩余利潤及其細分都可利用可比性或經驗數據確定。轉讓定價方案可只針對營銷環節，對該環節的剩余利潤在市場國之間進行重分配，并且只涉及市場國實體及與之相關的上游關聯實體，不會對價值鏈的其他環節產生溢出效應。因此，相對而言，轉讓定價方案確定與分配剩余利潤的準確性和效率更高，更具確定性。
四、支柱一方案新征稅權意圖指向的剩余利潤與轉讓定價方案新征稅權的實現方式
根據支柱一方案，新征稅權(數額A)意圖指向歸屬于由本地用戶/消費者與跨國企業非實體性因素(如網絡平臺)共同創造的剩余利潤部分，在轉讓定價方案下該部分利潤是指歸屬于由本地用戶/消費者與跨國企業非實體性因素共同創建的營銷性無形資產的剩余利潤。該部分利潤與本地實體因素不存在關聯，因此歸屬于該部分的利潤沒有與實體因素相關的常規回報部分，并且，該部分利潤只限于營銷環節，與本地交易性無形資產無關，市場國總利潤構成參見圖1。因此，涉及利潤再分配部分應當只限于與本地實體因素無關的營銷性
無形資產(非本地實體因素營銷性無形資產)剩余利潤部分。雖然在概念上可以將該部分剩余利潤區分于其他部分，但實踐中存在兩種可能，一是該部分利潤可能已部分或全部計入本地營銷性無形資產回報中；二是在無實體存在的情況下，該部分利潤在市場國得不到體現。支柱一方案利用全局框架對局部利潤進行再分配，會在兩個層面產生扭曲，一是在集團整體層面，可能會將其他價值鏈環節利潤計入市場營銷環節；二是在市場營銷環節，按照預先設定的公式可能會使結果嚴重背離ALP。并且，為解決以上稅基重疊(重復計算)與消除雙重征稅而不得不增加相關機制，如引入“營銷與分銷利潤安全港”機制等，從而使方案更加復雜。
轉讓定價方案從跨國企業集團在終端市場國的營銷環節入手，交易方涉及市場國實體或虛擬常設機構及其上游關聯方，基于集團在市場國的總體利潤，根據各市場國營銷型無形資產對營銷營銷環節總利潤的價值貢獻，在各市場國之間進行利潤分配。市場國區域可以依據跨國企業運營區域或產品線劃分，例如，跨國企業將全球市場劃分為北美市場、歐洲市場及亞太市場，每個市場區域都有一個區域中心，對于此種模式，可將每個區域市場作為一個核算整體，在區域內各個國家之間分配合并剩余利潤。市場國營銷無形資產包括兩部分，一個是與本地實體因素相關的營銷性無形資產(參見圖1)，另一個是與本地實體因素無關的營銷性無形資產(本地非實體因素營銷性無形資產)。與本地實體因素相關營銷性無形資產的利潤回報包括常規回報與剩余利潤部分，而與本地實體因素無關的營銷性無形資產的利潤回報只有剩余利潤部分，該部分利潤回報包含在扣除常規利潤后的剩余利潤中，與歸屬于本地實體因素相關營銷性無形資產的剩余利潤混合在一起。剩余利潤分配，無需針對本地非實體因素營銷性無形資產利潤部分單獨進行處理，實際上只需根據具體情況，在預先或事后確定的剩余利潤分配公式中，增加能夠反映該非實體性因素對剩余利潤貢獻的相關因子及權重，如用戶數量、銷售額額等，從而實現剩余利潤的重分配。以轉讓定價方案實現剩余利潤重分配，方法更加簡潔，并且重分配只涉及營銷環節，不會產生溢出效應。
此外，支柱一方案與轉讓定價方案哪個更準確反映市場國新征稅權，實際上并沒有客觀參照，兩個方案對剩余利潤再分配比率或分配因子需要由各國協商設定，并且，轉讓定價方案可以依據現行協定框架預先或事后協商確定分配因子以及解決爭議，而支柱一方案需要重新制定與協商分配與爭議解決機制。因此，比較而言，轉讓定價方案更具簡潔性與確定性。
五、商業模式 vs. 無形資產
支柱一方案與轉讓定價方案最顯著的區別是它們的政策出發點，前者基于數字經濟商業模式，而后者基于無形資產。支柱一方案將產業數字化特點總結為：有規模無數量，對無形資產的依賴，以及數據、用戶與知識產權(IP)的協同效應。OECD雖然認同無形資產是數字經濟的核心價值驅動因素，但遺憾的是，OECD未將無形資產作為解決問題的關鍵，而是以無形資產創建的各種商業模式為重點。這種解決方式的優點是能夠反映數字商業模式高度一體化的特點，其缺陷也非常明顯，商業模式不能成為稅收客體，只有其所依賴的無形與有形資產才是課稅對象。為適應數字經濟商業模式的多樣性與快速發展，規則制定不僅需要差異化，而且需要不斷更新，其必然結果就是體系過于復雜。例如，支柱一方案根據商業模式將適用范圍內業務分為“自動數字服務”(ADS)與“面向消費者業務”(CFB)兩類，這兩類業務分別適用不同規則。應用時，納稅人或稅務當局需要判定與分類業務類型，然后才能根據業務分類適用相應規則。其結果是，一方面遵從與管理成本高，另一方面實質上形成了“圍欄”政策，顯然，這違背了雙支柱方案的公平、公正目標。
轉讓定價方案從無形資產入手，依據現行轉讓定價規則，根據各方對營銷性無形資產價值的相對貢獻，將歸屬于該無形資產的剩余利潤在各方之間進行分配。無形資產是數字經濟的核心價值驅動，同時也是當前跨國企業轉移利潤主要載體。商業模式是無形資產應用的表現形式，不是商業模式轉移利潤，而是其所依賴的無形資產，因此，無形資產才是問題的關鍵。然而，以轉讓定價方案解決數字經濟稅收問題的難點在于無形資產的價值評估，由于無形資產的獨特性，多數情況下很難通過適當的可比對象確定其價值。對于這些難于估值無形資產(HTVI)，OECD不斷借鑒與引入相應規則，例如，無形資產開發、價值提升、維護、保護和利用規則(DEMPE)，HTVI規則以及經修訂的剩余利潤分割法等，這些發展為準確評估無形資產價值提供了有效方法。并且，在數字經濟業務整個價值鏈中，營銷環節無形資產價值評估相對研發(如成本分攤協議)與生產環節的復雜性要小很多，甚至實踐中，一些跨國企業集團將營銷功能視為后臺服務，只由一個部門處理集團全部營銷業務。然而，OECD為推動支柱一方案，未將這些無形資產規則的最新發展應用于數字經濟領域。
以轉讓定價規則解決數字經濟稅收挑戰，最值得關注的是美國的立法與實踐。美國稅務管理當局與其他國家一樣，也面臨跨國企業利潤轉移與稅基侵蝕問題，并且較于其他國家，其所面臨的的問題更加集中與急迫，因為這些數字經濟巨頭主要集中在美國。美國稅收政策制定者意識到，無形資產的高價值、價值難于評估以及高度移動性，使其成為美國跨國企業利潤轉移的核心工具。據此，美國在2017年稅改法案國際稅收部分，從兩個方面加強對無形資產的稅收管理，一是修訂第482節(轉讓定價規則的法律依據)法條，增加合并估值與現實可替代方案(選項)概念，為無形資產價值評估提供更多方法與依據；二是引進主要針對無形資產的全球無形資產低稅收入規則(Global Intangible Low Tax Income，或GILTI)，以及境外取得的無形資產收入規則(Foreign Derived Intangible Income，或FDII)，這兩項規定從跨國企業集團整體層面進一步壓縮利用無形資產轉移利潤的空間。無形資產新規對那些資產負債表中無形資產占比較高的跨國企業影響較大，其中，以數字經濟企業為代表。美國從無形資產入手，將實體交易與集團整體結合起來，不僅可以有效應對數字經濟企業稅收問題，還可以將數字經濟稅收問題完全納入現行規則體系，不會產生“圍欄”政策后果。可以看出，美國GILTI規則與OECD支柱二方案顯著區別是，GILTI只針對無形資產，而支柱二方案針對所有所得，在相同最低稅標準下，GILTI效果更顯著，原因是支柱二方案各種類型所得混合會拉高整體有效稅率，無形資產低稅負問題會被掩蓋。通常為大家所忽略的第482節新增內容，為準確評估無形資產價值提供了更多選項。美國無形資產轉讓定價規則體系在可比性標準上較OECD《轉讓定價指南》更為寬松，因此，其規則體系的實用性與靈活性明顯高于OECD《轉讓定價指南》。第482節法條新增的合并估值與現實可替代方案(選項)是對無形資產“與收入匹配”【13】基本原則的延續，分別從無形資產的協同效應與現實可替代方案角度評估其價值，從而為多方參與或涉及多項無形資產的交易提供現實可行的價值評估框架。美國國內收入局(IRS)依據第482節法律授權，制定的財政規章進一步完善了無形資產估值方法，如在其成本分攤協議規章【14】中引入的五種指定方法【15】，利用以上基本原則與評估方法實際上可以有效的解決無形資產的價值評估問題。OECD的BEPS項目的最新發展實際上借鑒了美國的一些做法，如HTVI與DEMPE規則，其規則理念與美國的“與收入匹配”原則完全一致，但遺憾的是，OECD未將這些新規應用于數字經濟。
六、與支柱二方案的相關度
跨國企業利用全新數字經濟模式轉移利潤與侵蝕稅基，是由多種因素造成，如稅收競爭與混合錯配、各國稅收制度差異與漏洞、無形資產特性以及企業利益驅使等，數字化只是加劇了這種趨勢，從單一方面入手并不能有效解決數字經濟的稅收挑戰。OECD雙支柱方案實際上是從數字經濟商業模式與遏制低稅區底線競爭兩個方面入手解決數字經濟稅收問題。策略組合的總體效果，可以從方法之間相關性來考察，如果彼此之間能夠增強對方的效果，那么兩者作用是正相關，反之，則是負相關。在OECD經濟影響評估報告【16】中指出，雙支柱方案之間相關性并不強，也即一方并不能進一步強化另一方的效果。
轉讓定價方案結合支柱二方案作為對照策略組合，因為沒有相關數據測算依據，筆者只進行理論層面分析。與雙支柱方案組合的最大區別是，轉讓定價策略組合是實體交易結合整體，從兩個層面解決問題，而雙支柱方案都是從整體層面入手。支柱二方案從整體層面遏制跨國企業BEPS安排，促進利潤回歸本源，從而使利潤與資產、功能與風險相匹配。基于實體層面的轉讓定價規則，會進一步強化利潤向價值創造環節回歸，并且這種強化作用體現在價值鏈的各個環節，并不只限于市場營銷環節。然而，支柱一方案雖基于整體框架，但其目標只限于市場國的營銷環節，并且，以全局方法框架解決局部狹小區間利潤分配問題，一方面會扭曲其他環節(如研發環節)回報，另一方面，方法框架與目標對象比例不協調，分配結果可靠性差，會引起更多稅收爭議。因此，筆者認為，轉讓定價方案策略組合的內部相關性應當高于雙支柱方案。
七、經濟影響測算假設依據及預測可靠性
雙支柱方案及其經濟影響測算都依賴共同基本假設，例如，所有國家都接受使用雙支柱方案，與會計和稅務相關的各種差異都能有效處理等，并且，為雙支柱方案提供數據支持的經濟影響測算依據更多的假設。然而，雙支柱方案所依賴的基本假設并不現實，所有國家都接受并使用雙支柱方案，現實中很難達成，歐盟的統一合并公司稅基方案(CCCTB)是最好的例證，并且，該假設是雙支柱方案能得以執行的關鍵假設。如果部分國家未接受雙支柱方案，企業一方面不得不在兩個并行的機制下運營，面臨雙重遵從成本，另一方面，并行機制也為企業利潤轉移創造空間。與會計和稅務相關的各種差異，如會計準則之間、跨國企業集團成員會計實務之間、稅會之間以及各國稅制之間的差異，是客觀存在，既不能完全消除，也很難使各國接受統一的標準。然而，只要這些差異存在，跨國企業仍可以通過操縱會計與稅收達到利潤轉移目的。這些與現實相悖的假設會進一步增加雙支柱方案的不確定性。此外，另一個值得關注的問題是，雙支柱方案，尤其是支柱一方案，完全是全新領域，其外溢影響及潛在風險并未充分顯現出來，并且其機制的復雜性會增強這種不確定性。
雙支柱方案經濟影響測算，除依賴上述基本假設外，其所使用的測算方法及數據需要依賴更多的假設，這些假設會進一步削弱測算結果的證明力。首先，OECD依據2016年和2017年數據進行測算，這些靜態數據并不能反映美國2017年稅改以及新冠肺炎流行對跨國企業經營業態與各國稅收的影響，也不能反映各方(跨國企業與各國政策制定者)對雙支柱方案的后續應對反應。因此，以該歷史數據預測不同環境與條件下的政策影響，會顯著削弱其證明力。例如，測算結果顯示，適用新征稅權的剩余利潤只占總利潤的很小比率，如以10%利潤門檻標準與20%剩余利潤再分配比率為標準，跨國企業集團利潤率為20%時，將有2%的利潤轉移給市場國。一些企業在反饋意見中認為，根據其遠程銷售數據，這個轉移比率可能過高，但總體未嚴重偏離獨立交易結果。實際上，這個測算結果未能證實支柱一方案在未來環境下的稅收影響，但反證了現行轉讓定價規則的有效性。其次，經濟影響測算結果進一步顯示支柱一方案本身準確性缺陷。支柱一方案以“犧牲準確性換取效率”，但相對于營銷環節剩余利潤較為狹窄的利潤區間，這種誤差可能相對過大。這個問題根源是方法框架過大與目標區間狹小的矛盾。第三，經濟影響測算以全球稅收凈增額作為衡量雙支柱方案稅收影響指標存在一定的誤導性。雙支柱方案并不會增加稅基，而是將部分稅基在各國之間重新分配，因此，衡量其效果的直觀指標應當是稅基轉移數量。例如，以10%利潤門檻標準和20%剩余利潤再分配比率為例，支柱一方案在全球只增加0.2%-0.5%的所得稅收入，大約為50-120億美元，然而這些稅收是一方稅基減少而另一方稅基相應增加后的凈額，其所對應的稅基轉移規模應當更大，本例條件下稅基轉移規模為1000億美元。支柱二方案也存在類似情況，如以12.5%最低稅率與10%固定回報為標準，按照收入國別混合規則測算，將增加稅收1.7%-2.5%，其相應稅基轉移力度會更大。實際上，以稅收收入為指標未能真實體現雙支柱方案對稅基在各國之間重分配的力度。以上可見，雙支柱方案及其經濟影響測算所依賴假設的不可靠性，將會減損其實施效果的確定性。
總之，通過以上多方面分析與比較，轉讓定價方案在簡潔性、確定性方面明顯高于支柱一方案。在可行性上，轉讓定價方案完全延續現行規則體系，結合對虛擬常設機構的新增新征稅權，以自下而上漸進方式實現市場國的新征稅權。支柱一方案是對現行國際稅收規則的全面革新，問題不是方案本身，而是實現方式，是以自上而下的全局性方式實現，還是以自下而上漸進方式實現。從基于剩余利潤分割的公式分配法角度看，轉讓定價方案與支柱一本質上是相同的，區別在于實現方式上，一個是基于客觀現實自下而上的漸進實現方式，另一個自上而下一蹴而就方式。顯然前者基于現行機制，其確定性更能為納稅人與各國政策制定者所接受。在效果上，轉讓定價方案通過引入新征稅權，在分配公式中增加能夠反映本地用戶/消費者價值貢獻因素的相關分配因子，在稅收協定框架下，根據預先或事后雙邊或多邊協商的機制進行分配，相對支柱一方案更具靈活性。
注釋：
1、參見OECD《支柱一藍圖報告》與《支柱二藍圖報告》。
2、參見OECD于2020年12月16日發布的公開討論稿的意見匯總。
3、獨立實體原則是獨立交易原則的基礎，該原則下，將同一控制下的關聯企業實體視為獨立企業。
4、單一實體原則是全球公式分配法的基礎，該原則下，將同一控制下的所有關聯企業視為一個整體。
5、參見OECD《2010年常設機構利潤歸屬報告》第一部分第3段。
6、參見OECD《轉讓定價指南》(2017)第一章第1.17段。
7、在只有虛擬常設機構的極端情況下，可以認為由虛擬常設機構與非居民跨國企業共同對營銷性無形資產做出價值貢獻，對歸屬于該營銷型無形資的剩余利潤(在這種情況下，沒有常規回報)可以依據AOA在各方之間進行分配。
8、對于這種回報不足情形，筆者認為，主要是本地非實體因素(用戶/消費者)對剩余價值的貢獻未得到識別與確認，可認為在本地實體架構外，還存在虛擬常設機構及歸屬于該常設機構的營銷性無形資產，通過對該常設機構適用新征稅權，從而實現利潤分配。回報不足情形，可能是由于本地實體功能與本地營銷和分銷功能關聯度不高的原因造成。
9、參見OECD《轉讓定價指南》第一章第C.2節。
10、根據OECD《轉讓定價指南》定義，交易性無形資產是指營銷資產以外的無形資產。
11、具體計算為：(15%-10%)*20%=1%
12、見OECD于2020年12月16日發布的公開討論稿的意見匯總。
13、與收入匹配標準(Commensurate with the Income Standard)是1986年《稅改法案》對第482節法條修訂時引入的概念，該項修訂是國會針對獨立交易標準在判例法中不能有效的將源自無形資產收入的適當數額分配給美國關聯方問題而提出的解決方案。
14、參見美國聯邦稅法財政規章第1.482-7節。
15、這五種指定方法是：可比非受控交易法、收益法、收購價格法、市值法以及剩余利潤分割法。除這五種指定方法外，財政規章不排斥其他適用方法，這些方法在規章中稱為“非指定方法”。
16、參見OECD《數字經濟稅收挑戰—經濟影響評估》報告第1.2.3節。
