避稅地的實質性活動標準立法及因應對策

日期：2022年3月21日

作者：張佳琪（北京市金杜律師事務所上海分所）

自1998年經濟合作與發展組織（OECD）發布《有害稅收競爭：一個新興的全球性問題》報告（以下簡稱“1998年報告”）以來，為應對愈演愈烈的稅收競爭，防止跨國公司通過轉移利潤行為侵蝕各國稅基，要求跨國公司應當在機構所在地開展實質性活動，逐步成為國際社會的廣泛共識。2015年，OECD發布稅基侵蝕和利潤轉移（BEPS）項目第五項行動計劃最終成果報告--《考慮透明度和實質性因素，有效打擊有害稅收實踐》，更是將實質性活動標準提升至重要地位。在此背景下，作為G20/OECDBEPS包容性框架成員，英屬維爾京群島（以下簡稱“BVI”）、開曼群島（以下簡稱“開曼”）于2018年先后發布《經濟實質（公司和有限合伙）法》、《國際稅務合作（經濟實質）法》，以及系列修正案、細則和實施指南（以下統稱《經濟實質法案》），正式開啟了實質性活動標準的立法篇章。BVI和開曼的立法不僅對實質性活動標準的落地實施具有重要意義，也對企業的跨境經營活動和各國稅收管理產生一定影響。

一、《經濟實質法案》的主要內容

綜觀BVI和開曼制定的《經濟實質法案》，其規制思路基本一致，表現為相關實體從事相關活動時需滿足與該活動相關的經濟實質要求或通過經濟實質測試。也就是說，一個實體必須在主體上屬于《經濟實質法案》項下的“相關實體”，且在行為要件上從事了《經濟實質法案》明確規定的“相關活動”，才需符合經濟實質要求或需進行經濟實質測試，而并非所有在BVI和開曼從事商業活動的實體均需滿足該類要求或測試。

判斷是否需滿足經濟實質要求，首先要回答的問題即是該實體是否屬于“相關實體”。BVI與開曼認定，相關實體包括公司及有限合伙企業，并排除投資基金和被認定為其他稅收管轄區的稅收居民。若經第一步判斷后實體屬于“相關實體”，接下來則需判斷相關實體在日常經營中從事的業務活動是否包括“相關活動”。BVI與開曼對相關活動均采取了列舉式規定，如銀行業務、保險業務、基金管理業務等，不存在概括或兜底式條款，且相關活動所涉及的業務是一致的，均來源于OECD在BEPS項目中所提及的“地域流動性活動”。

相關實體從事不同的相關業務類型將會影響其適用不同的經濟實質要求。業務類型主要分為三大類型，分別為控股公司業務、知識產權業務和其他類型的相關活動。但是，不論從事何種相關業務，均需滿足有足夠數量員工、足夠辦公場所的經濟實質要求。同時，針對除控股公司業務以外的相關活動，仍需進一步滿足其他要求，主要表現為：在BVI或開曼指導或管理相關活動，有足夠的雇員和費用支出及適當的辦公場所，核心創收活動必須在BVI或開曼進行。此外，若相關實體從事知識產權業務，將被避稅地稅務主管部門推定為不符合經濟實質要求，需要相關實體通過一定證據反駁此種推定。如未能滿足經濟實質要求，相關實體可能面臨一定數額區間內的罰款或被注銷，并觸發稅收信息交換，由避稅地稅務主管部門將相關實體的信息提交給母公司、最終控股公司和最終受益人所在地的稅務主管當局。

實質性活動標準的立法化是避稅地二十多年來稅制改革的重要進步，標志著自OECD“1998年報告”提出實質性活動標準之后，第一次將該標準真正體現在避稅地立法中。但此次立法在規則設計方面仍存在一些不周延之處，如BVI和開曼對開展相關活動的界定思路均體現為收入原則，即在滿足相關實體的主體條件且從事了符合相關活動類別項下的經營活動，有收入即視為從事了相關活動。采用收入原則將帶來的問題是，若相關實體自設立后即從事了核心創收活動，但從未就此收取任何報酬也無任何收入，該實體是否無須滿足經濟實質要求？若相關實體從事經濟實質法案項下的相關活動，但延遲取得收入，則該實體何時才應該滿足經濟實質要求？是相關活動發生時還是收入入賬時？對此，法律并未作出回應。此外，相關實體滿足經濟實質要求需具有經營性質和規模上的經濟實質，表現為相關實體需雇傭足夠的員工、產生足夠的費用支出，并持有或租賃適當的辦公場所。如何解釋“足夠”和“適當”，法案中并沒有明確的定義或進一步要求，實踐中需根據企業的類型、規模等實際情況判斷。相關實體必須保留適當的記錄，以證明其所使用的資源和所發生支出的充分性和適當性。規定的概括性、模糊性增加了規則適用的不確定性，賦予了稅務主管當局相當大的自由裁量權。

二、《經濟實質法案》與BEPS項目實質性活動標準

（一）實質性活動標準立法對標準落實的積極意義

作為反避稅的一項措施，《經濟實質法案》的出臺，使得實質性活動標準第一次真正體現在避稅地的國內立法中，增加了離岸實體的經濟實質要求，維護了居民國的稅收利益。實質性活動標準立法化進程中所取得的進展體現在以下幾個方面。

第一，立法框架層面，完成了實質性活動標準的制度化和體系化。BVI和開曼將OECD的實質性活動要求制度化為實體法，并通過發布規則、指引等文件不斷完善立法，一定程度上貫徹了實質性活動標準。實質性活動標準的制度化和體系化使得許多以往利用避稅地稅收便利從事相關業務規避居民國稅收的跨國公司無處遁形，跨國公司在避稅地開展業務與以往相比有了更高標準的合規要求。

第二，立法內容層面，完成了實質性活動標準項下子概念的立法化。BVI及開曼《經濟實質法案》的規制思路依托于2018年OECD在BEPS包容性框架下發布的《恢復對不征稅或僅名義征稅的國家應用實質性活動因素》報告，內容幾乎涵蓋了OECD所提出的全部立法要求。《經濟實質法案》界定了必須遵守實質性活動要求的主體范圍和業務范圍，對相關業務和其核心創收活動的內涵及外延予以明確，同時提出了針對相關實體的實質性活動要求，即相關實體必須在BVI或開曼指導或管理相關活動，有足夠的雇員和費用支出及適當的辦公場所，以及核心創收活動必須在BVI或開曼進行并由相關主體承擔。2020年7月18日，OECD在BEPS包容性框架下發布有關稅收一致性、實質性活動等方面的第四次年度進展報告，認為截至2019年BVI和開曼已經制定了立法框架并嘗試滿足BEPS包容性框架下的各種經濟實質要求。

第三，立法效果層面，完成了對國際反避稅措施的補充。根據經濟忠誠原則，個人與相關稅收管轄區之間的經濟利益聯系是該稅收管轄區對個人財富征稅的依據，對法人征稅要體現對經濟即價值創造的“忠誠”，在哪里創造了更多的價值，就應該在哪里納稅。若相關實體在避稅地未從事實質性活動，也未通過在避稅地的活動創造與從事實質性活動相匹配的經濟利益，不應被視為避稅地的稅收居民，也不應該就前述經濟利益享受避稅地的低稅率或零稅率，相關稅務信息應當被自動交換至實際的稅收居民國，從而遏制跨國公司通過在避稅地設立無實質性活動的“空殼公司”轉移高額利潤。由避稅地識別管轄區內的企業是否具備經濟實質，將不具備經濟實質的實體信息交換至其稅收居民國，該做法有助于居民國掌握離岸企業的稅收信息從而防止稅基流失。

（二）實質性活動標準立法對標準落實的不足之處

盡管《經濟實質法案》以立法形式對實質性活動標準在國內法領域加以落實，但是，應當看到，目前的相關立法對標準的落實仍然存在不足之處。這主要表現在以下方面。

首先，相關立法難以完全實現實質性活動標準的目標。OECD關于避稅地落實實質性活動標準的目標是希望享受避稅地稅收利益的企業具備真正的經濟實質，避免跨國公司設立“皮包公司”轉移高額利潤逃避繳納本應繳納的居民國稅款。《經濟實質法案》雖然在實體和程序上滿足了OECD提出的要求，但事實上，即使跨國公司通過《經濟實質法案》項下所要求的經濟實質測試，也并不一定在避稅地存在真正的經濟實質，《經濟實質法案》只是附加在跨國公司全球價值鏈上的一個新的合規要求。而《經濟實質法案》本身目前也存在一定漏洞，使跨國公司有機可乘。例如，根據我國A股某上市公司在2020年10月披露的法律意見書，該公司的實際控制人及其近親屬通過5家BVI公司間接持有該上市公司的股份，交易所重點問詢了BVI公司在《經濟實質法案》項下的合規問題。上市公司認為，由于5家BVI公司除持有公司股權外還購買了一些美國政府債券，不構成從事BVI《經濟實質法案》項下的“控股公司業務”，也不屬于其他8類相關業務之一，因此無須滿足經濟實質要求。根據BVI《經濟實質法案》的規定，一個僅持有股權的控股公司需要滿足經濟實質要求，而一個控股公司持有多種類型資產，即使其中主要部分仍然是公司股權，則可以不構成“控股公司業務”，繼而免于滿足“控股公司業務”經濟實質測試的要求，這意味著給予了跨國公司逃避經濟實質合規要求的途徑。不僅如此，跨國公司甚至可以抗辯自己屬于其他稅收管轄區的居民，不屬于“相關實體”，而無須滿足經濟實質測試的要求。顯然，《經濟實質法案》雖然增加了避稅地企業的稅收遵從要求，卻不能確認相關主體是否真正從事實質性活動，導致跨國公司有機可循，難以完全實現實質性活動標準的目標。

其次，相關立法難以完全實現實質性活動標準的核心價值。經濟實質要求是整個BEPS項目的核心支柱之一。實質性活動標準的核心價值就是通過要求產生收入的核心經營活動符合實質性活動標準，從而確保稅收能夠與企業的實質性活動相匹配，避免人為地將稅收從價值創造地轉移至其他地方。《經濟實質法案》雖然提出了一套細化的具體操作方案，但實際上卻難以確保對利潤的征稅與實質性活動地相一致。具體體現在：一是《經濟實質法案》的判斷標準并不明確。BVI和開曼所出臺的《經濟實質法案》依托于OECD提出的規制思路而產生，一個企業的實質性經營活動被細化為“對企業的指導和管理”、“運營”（體現為雇員、支出和辦公場所）和“核心創收活動”等三個方面進行判斷。這其中，對企業的指導和管理要求具體表現為相關實體需在BVI或開曼召開足夠數量的董事會；運營要求細化為相關實體需要配備充足的雇員，產生為執行相關業務的足額支出并為業務開展租賃或擁有適當的辦公場所。如前所述，如何理解“足夠”和“適當”需要具體案例具體分析，規定的概括性、模糊性賦予了稅務主管當局相當大的自由裁量權，也會影響實踐的可操作性。稅務主管當局僅能排除掉那些非常明顯的未發生任何實質性經營活動的“殼公司”，而對于那些有一定經營活動的企業，稅務主管當局難以判斷實質性活動是否與其所取得的利潤相匹配、是否與其所從事的業務類型相符合，因為這本質上是一項在定性和定量上都非常困難的工作。避稅地立法機關對核心概念和標準的有意回避可能造成立法核心價值在實施層面落為空談。二是《經濟實質法案》只能判斷跨國公司在避稅地有無實質性經營活動，但無法協助真正的實質性活動所在國對收入征稅。在當前經濟數字化背景下，存在生產經營主體多變導致稅源難以掌控、稅源與價值創造地相分離導致利潤歸屬劃分困難等問題。稅務主管當局本身很難通過《經濟實質法案》判斷一個企業是否從事了與其業務類型、利潤相匹配的實質性經營活動。即使可以判斷，受限于《經濟實質法案》的規范內容，也只能判斷企業是否在避稅地進行實質性經營活動，并排除避稅地的稅收管轄權，但真正應該在哪里征稅，則有賴于相關國際稅收規則和各國國內法進一步銜接。同時，隨著“雙支柱”方案下“全球最低稅”的落地實施，避稅地企業實際有效稅率極低的情況可能將被終結，是否仍需要通過實質性活動測試來反避稅，須經進一步觀察。

三、我國對實質性活動標準立法的應對之策

《經濟實質法案》的出臺對中國而言：一方面，影響中國“走出去”企業的投資布局與決策，如何應對避稅地的經濟實質要求成為企業必須重點關注的問題；另一方面，若相關實體從事相關業務未能滿足經濟實質要求，相關稅務信息可能會交換回中國，有助于中國稅務機關開展反避稅工作，并涉及國內反避稅制度的立法與銜接問題。

（一）中國企業對實質性活動標準立法的應對之策

首先，中國企業無須因實質性活動標準立法放棄避稅地的其他價值。2020年中國企業在拉丁美洲設立的境外企業超過3000家，主要集中在開曼和BVI。同時開曼、BVI分別位列2020年中國對外直接投資流量國家及存量國家名單第二名、第三名。中國企業選擇在開曼、BVI成立境外企業，并非僅僅出于避稅的考慮。由于開曼、BVI對銀行、外匯的監管較為寬松，資金流動更為便利，公司注冊及變更手續簡單，因此在兩地設立公司作為吸納美元基金的融資平臺，被跨國公司廣泛應用。此外，在科創板設立之前，A股市場上市標準更高，審核更為復雜，上市不確定性較高，導致更多中國企業選擇在上市要求更為寬松、融資更加容易的美國或中國香港地區上市。中國“走出去”企業可以審慎評估《經濟實質法案》帶來的商業影響，如若在美國或中國香港兩地設立的公司不涉及開展集團主營業務，僅作為控股主體，可以選擇滿足經濟實質要求，無須因此放棄避稅地的融資、上市優勢；如若該類開曼、BVI公司日常運營中不僅開展股權融資，也作為集團公司的海外業務經營實體（如開曼公司持有知識產權資產、與海外公司簽署知識產權授權協議等會構成從事知識產權業務），需要滿足嚴苛的經濟實質要求，應謹慎考慮是否通過注銷相關實體、重新規劃集團業務布局，避免承擔高額的稅收遵從成本。

其次，應滿足《經濟實質法案》項下的合規要求。如企業認為可能適用經濟實質要求，可以采取如下應對措施：一是主張為非避稅地稅收居民，排除適用相關主體經濟實質測試，但需提供其他地區稅收居民身份相關證明，并將直接觸發稅收信息交換；二是停止或變更業務活動，排除適用相關活動經濟實質測試；三是滿足經濟實質要求，確保每一項相關活動在相關財務期間滿足對應的經濟實質要求，按期履行經濟實質方面的申報義務并通過稅務主管當局的確認。目前開曼、BVI就經濟實質領域的立法改革能否被國際社會所接受，是否還需要進一步滿足國際社會的立法要求還未可知。即使跨國公司滿足相關稅收管轄區目前已出臺的《經濟實質法案》下的經濟實質要求；由于《經濟實質法案》的實施細則不斷出臺、更新，同時OECD、歐盟可能對避稅地的立法作出進一步要求；因此，需要跨國公司持續關注立法動向，保證持續合規經營，避免相關制裁措施影響企業運營。若避稅地經濟實質方面的立法未獲認可，則跨國公司可能在金融或稅收領域受到一定的制裁。

（二）我國國內稅法的相應調整

第一，反避稅案源管理的調整。根據《一般反避稅管理辦法（試行）》（國家稅務總局令第32號）第7條，各級稅務機關應當結合工作實際，應用各種數據資源，如企業所得稅匯算清繳、納稅評估、同期資料管理、對外支付稅務管理、股權轉讓交易管理、稅收協定執行等，及時發現一般反避稅案源。目前，我國尚未在法律法規層面明確因未滿足經濟實質要求觸發信息交換而獲取的信息作為反避稅調查的啟動方式之一。若中國居民設立的相關實體從事相關業務未能滿足避稅地的經濟實質要求，相關稅務信息將會被交換回中國，稅務機關應建立無實質性活動信息交換的對接處理機制，將避稅地交換回的不具備經濟實質的居民企業納入反避稅案源管理。若發現存在避稅嫌疑的，應立即實施反避稅調查。

第二，居民身份認定的調整。中國居民個人在避稅地設立法律實體，但主要經營管理均發生在中國境內，實質上可能被認定為中國居民企業，應當按照中國稅收法律法規繳納稅款。中國居民個人利用在避稅地設立無實質性經營活動的法律實體規避中國居民身份，中國稅務機關有權遵循實質重于形式的原則重新進行認定。根據《國家稅務總局關于境外注冊中資控股企業依據實際管理機構標準認定為居民企業有關問題的通知》（國稅發〔2009〕82號，以下簡稱“82號文”）的相關規定，若負責運營的高管在中國境內履行職責，企業的相關決策由中國境內的機構和人員決定或批準，賬簿、公章、董事會、股東會會議紀要存放于中國境內，以及企業1/2以上（含1/2）有投票權的董事或高層管理人員經常居住于中國境內，應判定該類企業屬于實際管理機構在中國境內的居民企業，應就其來源于全球的所得征收所得稅。相關實體若因在中國指導和管理相關實體導致未能通過經濟實質測試，則涉及相關實體的實際管理機構和居民身份認定問題，該類實體可能構成中國居民，從而應就來源于境內境外的所得繳納所得稅。進而，被避稅地認定為缺乏經濟實質是否就當然構成實際管理機構在中國境內呢？答案是否定的。經濟實質要求項下的經營管理標準與82號文對實際管理經營機構的認定標準并不完全一致，82號文的認定標準更為嚴格，比如要求公司的賬簿和公章必須存放于境內以及一定數量的高管必須經常居住于中國境內，而經濟實質法案重點關注的是經營決策是否在本管轄區內作出，并不要求高管的經常居住地也在本管轄區內。此外，即使相關實體從事控股公司業務符合經濟實質要求，也不意味著其居民身份就能直接被中國稅務機關認可，BVI不要求從事控股公司業務的相關實體必須在BVI境內進行經營決策，中國稅務機關必須依據82號文的標準予以判斷。

第三，防止協定濫用相關制度的完善。稅收協定的初衷是為了解決雙重征稅問題，締約國居民可以享受協定規定的稅收優惠政策，但一些非締約國居民通過在協定締約國境內設立無實質性經營的導管公司，從而取得本不應取得的稅收優惠。稅收協定中通常會通過規定“受益所有人”來防止協定濫用。非居民企業享受稅收協定股息、利息、特許權使用費條款待遇時，需要證明該非居民為相關收益的受益所有人，否則不能享受相關稅收協定的所得稅優惠稅率待遇。根據《國家稅務總局關于稅收協定中“受益所有人”有關問題的公告》（國家稅務總局公告2018年第9號，以下簡稱“9號公告”），申請享受稅收協定待遇的締約對方居民是否從事了實質性經營活動，是稅務機關判定“受益所有人”身份的考慮因素之一。9號公告提出實質性經營活動包括具有實質性的制造、經銷、管理等活動。一項經營活動是否具有實質性，稅務機關應根據其實際履行的功能及承擔的風險進行判定。《經濟實質法案》對實質性活動的判斷標準更為明確、具體。一項業務是否具有實質性，《經濟實質法案》通過經營管理、人員、費用支出、經營場所、核心創收活動幾個維度來判斷。具體而言，《經濟實質法案》要求相關主體的經營管理決策必須在本管轄區內進行，必須在當地有符合其業務規模的工作人員，在當地的費用支出、經營場所必須符合其業務規模，并區別不同的業務模式明確了不同的核心創收活動，要求核心創收活動必須在管轄區內進行。9號公告在判斷實質性時缺乏具有操作性的判斷標準，也沒有就每一類業務的實質性活動進行規定。未來防止稅收協定濫用領域的立法可以借鑒《經濟實質法案》項下的實質性活動判斷標準，從決策、人員、費用及核心創收活動幾個維度加以完善。此外，若避稅地稅務機關已認定相關實體不具備經濟實質，未來立法可以考慮參考境外稅務機關的認定結果，若在避稅地未能通過經濟實質測試且有關信息被交換至國內，可將該情況作為判斷“受益所有人”的不利因素之一。

第四，轉讓定價制度的完善。根據《特別納稅調查調整及相互協商程序管理辦法》（國家稅務總局公告2017年第6號）第37條，企業向未履行功能、承擔風險，無實質性經營活動的境外關聯方支付費用，不符合獨立交易原則的，稅務機關可以按照已稅前扣除的金額全額實施特別納稅調整。因此，若境內企業與境外關聯方簽訂形式上的勞務合同或特許權使用費合同，但境外關聯方并未履行相應功能、承擔相應風險，并未開展實質性經營活動，特別是注冊于避稅地的關聯方，無自有資產、具體經營活動、本地辦公人員、經營場地的情形，無能力從事實質性經營活動、履行相應功能或承擔相應風險，以提供勞務或特許授權的名義向境內企業收取高額的勞務費用或特許權使用費，不符合獨立交易原則，則稅務機關可以進行特別納稅調整。上述規定為跨國公司利用無形資產進行大額稅前扣除、將無形資產轉移至避稅地從而逃避稅的行為提供了規制的依據。如何判斷境外關聯方的實質性經營活動，國內相關轉讓定價制度未提供進一步解釋和說明，建議后續國內立法可以借鑒《經濟實質法案》的相關標準。境外關聯方的稅前扣除調整中，主要可能涉及無形資產的特許權使用費，因此可以參考《經濟實質法案》對于知識產權業務的相關規定。由于從無形資產產生的收入相較于其他資產更易造成高風險的人為利潤轉移，《經濟實質法案》認為知識產權業務屬于高風險業務，并推定從事知識產權業務或高風險知識產權業務的實體不符合經濟實質要求，相關實體需要證明其對無形資產的開發、價值提升、維護、保護、應用和推廣具有高度控制，以及有足夠數量的全職且具備必要資質的員工才能推翻前述推定。認定境外關聯方是否存在實質性活動時，可以通過對無形資產的控制程度以及開發、維護的貢獻程度來判斷其是否滿足實質性要求。此外，若企業存在設立在避稅地的關聯方且被認定不具備經濟實質，稅務機關在實施特別納稅調整調查時也應重點關注。

四、結論

雖然BVI及開曼出臺的《經濟實質法案》與OECD實質性活動標準所希望達成的立法目標及立法價值還存在一定距離，但必須承認，實質性活動標準的立法化是避稅地二十多年來在稅制改革領域的重要進步，標志著自OECD在“1998年報告”中提出實質性活動標準之后，第一次將該標準真正體現在立法中。《經濟實質法案》要求相關實體從事相關業務時必須滿足相應經濟實質要求，致力于實現稅收與經濟實質性創造活動相匹配目標，防止離岸企業通過在避稅地設立無實質性經營活動實體從而逃避居民國稅收，維護各國的稅收利益并規范國際稅收關系，促進實現稅收公平原則。中國“走出去”企業在應對《經濟實質法案》提出的合規要求時，應盡量滿足經濟實質要求，按期、合規地履行申報義務。國內立法在應對經濟實質法案時，應注重對反避稅案源管理、居民身份認定、防止協定濫用及轉讓定價制度等方面作出調整，合理借鑒《經濟實質法案》對于實質性活動的認定思路和判斷標準，與《經濟實質法案》的實施進行有效聯動。（本文為節選，原文刊發于《國際稅收》2022年第3期）