資產無形定價有方-GSK美國轉讓定價爭議

《指南》第6.32段確立了按貢獻定回報的原則，第6.34段就涉及關聯企業間無形資產的交易分析建立了一個框架，簡化下來就是：1）找出無形資產、2）看合同和法律所有權、3）分析功能、4）合同與實際相比較、5）界定交易、6）論貢獻定價格。

走完這個構架的前五步，就完成了交易畫像，為第六步通過比較來確定獨立交易價格打下了基礎。第六步原文是：

vi)在可能的情況下，根據交易各方執行的功能、使用的資產和承擔的風險所創造的貢獻為這些受控交易確定獨立交易價格；

這一步實際操作起來很復雜。《指南》第3.4段歸結出了“九步法”，其核心環節就是選用轉讓定價方法，這也是本案的爭議核心所在。上文分析過，本案中涉及無形資產的許可，利用無形資產開展的營銷活動，以及采購原料藥三項交易，且這三項交易高度結合，需要綜合起來分析。由于三項交易的核心是采購原料藥的交易，以下關于轉讓定價方法的討論，就是針對該交易而言。

葛蘭素一方主張用再銷售價格法，IRS主張用利潤分割法。以下我們來分析一下哪個更合適。

一、選擇再銷售價格法的合理性分析

《指南》6.205條指出：

當被測試方不使用獨特且有價值的無形資產，且可以找到可靠的可比信息時，可以通過基于單向測試的轉讓定價方法，包括可比非受控價格法、再銷售價格法、成本加成法和交易凈利潤法確定獨立交易價格，在這種情況下第1至第3章的指導原則，通常足以幫助建立獨立交易價格，而無需詳細分析交易中另一方使用的無形資產的性質。

也就是說，再銷售價格法是否合適，取決于葛蘭素美國是否使用獨特且有價值的無形資產，以及是否可找到可靠的可比信息。

（一）葛蘭素美國是否使用了獨特且有價值的無形資產

前文介紹過，葛蘭素美國擁有營銷性無形資產并在營銷活動中利用到了這些無形資產，如商標授權、客戶信息等（請參考資產無形識別有道-GSK美國轉讓定價爭議）。這些無形資產無疑是有價值的，那么是否獨特呢？《指南》第6.17段將“獨特且有價值的無形資產”定義為符合以下條件的無形資產：

（i）與潛在可比交易中交易方使用或者可以獲得的無形資產不可比；且

（ii）在投入商業運營（如生產、服務提供、營銷、銷售或行政活動）后，預期比不使用該無形資產時會產生更高的經濟收益。

關于葛蘭素美國的無形資產，IRS認為獨特，葛蘭素一方認為不獨特。對照以上標準，筆者覺得實在沒有什么獨特之處。

需要指出一點：葛蘭素美國在經營過程中用到葛蘭素的商號以及善胃得品牌的授權，而不是以上無形資產本身。前文說過，無形資產的授權與無形資產本身有區別，可以看作是不同的無形資產。葛蘭素的商號以及善胃得的品牌構成獨特無形資產，但其授權則并不獨特。因此，關聯公司向葛蘭素美國銷售原料藥的交易中，關聯企業一方用到了獨特且有價值資產，葛蘭素美國一方則沒有用到獨特且有價值的無形資產。

（二）是否能夠找到可靠的可比信息？

葛蘭素一方主張史克必成的信息很可比。IRS認為不可比，因此拒絕使用再銷售價格法。那么到底是哪里不可比了？功能資產風險方面的差異肯定是存在的（請參考別人家的APA和消失的“市場溢價”-GSK美國轉讓定價爭議），但是這些差異是否足以排除再銷售價格法呢？

《指南》對這個問題回答如下：

6.199 例如被測試方通過受控交易采購相關產品，并負責產品進一步的市場營銷和分銷活動，則被測試方可能已經在其業務區域開發了營銷性無形資產，包括客戶名單，客戶關系和客戶數據等，甚至還開發了利用其開展分銷活動的物流技術軟件和其他工具等，進行可比性分析時，應當考慮這些無形資產對被測試方盈利能力的影響。

6.200 但要注意的是，在許多情況下，當被測試方式用這些無形資產時，可比非受控交易的各方也擁有相同類型的無形資產。因此在前文分銷企業的例子中，同一行業提供營銷服務的獨立企業也可能擁有與被測試方向類似的無形資產，包括對潛在客戶的了解和聯絡信息收集到的客戶數據有效的物流系統等。在此情況下對被測試方這些潛在的可比企業間的可比性就足夠高，可以根據潛在可比價企業支付的價格或取得的利潤，衡量被測試方的功能和擁有的無形資產所獲得的補償是否符合獨立交易原則。

6.201 當被測試方和潛在可比企業擁有可比的無形資產時，該無形資產不會構成第6.17段所定義的“獨特且有價值的無形資產”，因此不需要對相關無形資產進行可比性調整。在這種情況下，潛在的可比數據將有力證明被測試的無形資產如何對利潤作出貢獻。然而如果被測試方或潛在可比企業在其業務中擁有并使用了獨特且有價值的無形資產，則可能有必要進行適當的可比性調整或其他轉讓定價方法，在此情況下應參考第2.1節至第2.4節做原則評估無形資產的可比性。

6.202 納稅人和稅務機關根據潛在可比交易方或被測試方對無形資產的使用情況對刪除可比企業進行限制的做法是適當的。通常，不應因存在未確認的無形資產或重大商譽而輕易排除某些可比企業或可比交易，如果可比交易或可比企業在其他方面可比，即使被測試方或潛在的可比交易方使用了相對不重要的無形資產仍可作為驗證獨立交易價格最合適的證明，只有當潛在的可比交易中的無形資產可予以清晰辨認，且是具獨特有價值的無形資產時，才能以存在不可比無形資產為理由將潛在可比交易排除。

世界上沒有兩片完全相同的樹葉。在功能資產風險方面總是可以找到一些差異，但是這些差異是否足以排除掉某些潛在可比交易，甚至進而因可比交易信息不足的原因排除某些轉讓定價方法，《指南》是不主張輕易排除的。

由于本案中相關信息并未公開，IRS排除再銷售價格法的理由我們無從得知。

二、選擇交易利潤分割法的合理性分析

利潤分割法是雙向測試的方法，主要用于無形資產相關的交易。《指南》指出其使用的前提和條件是：

6.112 ...考量交易各方的其他可行方案時，必須從交易各方的角度加以考慮，基于單項測試的可比性分析（包括最終使用單向測試的轉讓定價方法進行分析的情形）往往不能為無形資產相關交易的評估提供足夠的支持。

6.209...在某些情況下，針對涉及無形資產的產品銷售和服務提供的受控交易，如無法找到可靠的可比非受控交易，則可以運用交易利潤分割法確定符合獨立交易原則的合理利潤分配。在交易雙方均作出了獨特且有價值的貢獻的情況下，交易利潤分割法可能是合適的方法。

利潤分割法的適用條件為獨特且有價值的貢獻，包括但不限于提供了獨特且有價值的無形資產的情形。前面分析過，IRS認為葛蘭素美國提供了獨特且有價值的無形資產，葛蘭素一方則不這么認為。那么無形資產之外，葛蘭素美國是否還做出別的獨特且有價值的貢獻呢？前文說過，IRS強調美國市場的特殊性，強調葛蘭素美國對于葛蘭素全球戰略的重要性。但是無法構成獨特的貢獻，因為別的醫藥公司也在美國從事這些活動，而且這些特征無法被任何實體所擁有。

因此，選擇利潤分割法的理由，核心還是在無形資產方面的獨特且有價值的貢獻。由于信息并未公開，具體情況無從得知。

三、交易凈利潤法的操作要點

《指南》第2.108條指出：

...利潤分割法，首先確認各關聯企業從關聯交易中獲得的有待于分割的利潤（“合并利潤”）。...然后以經濟上合理的、近似于獨立交易原則訂立的協議中可以預期和反映的利潤分割方式，在關聯企業間分割這些利潤。

根據以上規定，交易凈利潤法的應用包括兩個環節，一是確定“合并利潤”，二是確定分割比例。合并利潤有兩種，一種是被審核的全部關聯交易利潤，即全部利潤。另一種是剩余利潤。與此相應，交易凈利潤法有“貢獻分析法”與“剩余利潤分析法”之分。在書面回應中，IRS主張剩余利潤的25%應當歸屬于制造環節（指原料藥生產環節，筆者注）用到的無形資產，并據此調整的原料藥采購價格。可見，IRS用到的是剩余利潤分割法。

關于剩余利潤分割法，《指南》第2.121段要求以全部利潤減去常規貢獻來確定被分割的合并利潤：

剩余利潤分割法分析法按兩個階段劃分被審核關聯交易的合并利潤。第一階段，參與企業各方就其所設關聯交易中所做的常規貢獻，取得一個公平合理的回報，這一基本回報通常是運用某個傳統交易法或交易凈利潤法，參考獨立企業從事可比交易所獲得的回報來確定。因此，此時的基本回報并不包含參與各方擁有的有價值且獨特的資產所應產生的回報。第二階段，經過第一階段分割剩余的留存的剩余利潤（或虧損）根據對個案具體事實和情況的分析，在各方之間分配。

前文提到，史克必成的APA中，IRS將第三方銷售價格的28%確定為正常的營銷推廣傭金，所謂的常規貢獻就是指此類活動，其對應利潤水平可以從可比企業中取得。這是第一階段需要完成的任務。

第二階段葛蘭素從全部關聯交易中獲得的全部利潤，減去類似的基本利潤之后，剩余的部分就是剩余利潤，要在葛蘭素英國與美國之間進行分配。這個分配因子如何確定很關鍵。《指南》第2.134段指出：

在實踐中，應用利潤分割法分割合并利潤通常要使用一個甚至多個分配因子，根據個案的具體事實和情況，分配因子可能是一個數字或一個變量，當時用了多個分配因子時，就需要給每個因子分配權重，以確定每個分配因子對合并利潤的相對貢獻。

2.135段則指出:

在實踐中經常使用的分配因子，包括資產資本/資產（經營運營性資產、固定資產無形資產、應用資本）或成本（重要領域的相對支出或投資，如研發、工程、營銷）。其他基于銷售增量、員工人數（有關交易創造價值的關鍵功能所涉及的員工數）、某一特定小組員工花費的工作時間（如果花費的時間與創造的合并利潤有很強的相關性）、服務器數量、數據存儲、零售點面積等分配因子，依據交易的事實和情況，也可能適用。

《指南》要求通過分配因子計算得出分割比例，但IRS的做法卻不像是計算得出的，而是拍腦袋的結果。IRS將25%的剩余利潤歸于制造環節的無形資產（即專利），相應地將75%的剩余利潤歸于營銷型無形資產，并且以營銷型無形資產全部回報應歸于葛蘭素美國為由，將75%的剩余利潤分割給了葛蘭素美國。這個結果和原來的定價相比，變化很大。葛蘭素美國最終補稅34億美元。

《指南》的規定講邏輯，講科學，然而稅局操作時往往會突破《指南》。這方面IRS還不是最有創意的。現實中每個案例都有其特殊之處，因此說轉讓定價不是科學，是藝術。