資產無形識別有道-GSK美國轉讓定價爭議
GSK美國案例中，IRS主張采用利潤分割法，將剩余利潤的80%左右歸結到葛蘭素美國，調整共83億美元。利潤分割法以關聯交易雙方同時擁有獨特無形資產為前提，因此本案中無形資產成為核心問題。OECD《轉讓定價指南》（2017年版，以下簡稱《指南》）將此類涉及無形資產的轉讓定價問題濃縮為收益和成本兩個方面，參見第6.32段：
涉及無形資產的轉讓定價案件中，確定跨國企業集團中哪些企業最終享有集團利用無形資產所產生的收益十分關鍵。另一個問題則與之相關，即集團哪些企業應當最終承擔無形資產的開發、價值提升、維護、保護和利用（編者注：無形資產的開發、價值提升、維護、和利用以下簡稱“DEMPE”）相關的成本、投資和其他負擔。
第6.32段接著指出，收益和成本都是基于貢獻講補償，即：
跨國企業集團成員對于集團利用無形資產獲得收益的最終分配以及無形資產相關的成本和其他負擔的最終分配必須遵循《轉讓定價指南》第一至三章所闡述的原則，并且與跨國企業集團成員在DEMPE的過程中所執行的功能、使用的資產以及承擔的風險相一致。
一、涉及無形資產關聯交易的分析框架
基于貢獻講補償的目標明確了，接下來就是如何實現的問題。轉讓定價說到底是實現獨立交易原則，要通過比較來實現（請參考沒有比較就沒有傷害－可口可樂案中的可比性分析）。比較前要先識別交易，對交易進行畫像，然后尋找可比交易。無形資產撲朔迷離交易，涉及到無形資產的交易不容易分析。為此《指南》第6.34段專門就涉及關聯企業之間涉及無形資產的交易建立了一個分析框架。這個框架是普通交易分析框架之外的高端配置選項，內容如下：
i)精準識別關聯交易中使用或者轉讓的無形資產，以及與該無形資產開發、價值提升、維護、和利用DEMPE相關的特定的有重要經濟意義的風險；
ii)識別完整的合同安排，側重于根據法律安排中的條款和條件確定無形資產的法律所有權人，包括相關的注冊、授權協議、其他相關合同、其他能顯示法律所有權的文件、合同中列明的權利義務、包括聯屬企業之間因關聯關系而承擔風險的約定；
Iii)通過功能分析識別在DEMPE中執行功能、使用資產和承擔風險的各方，特別是控制外包功能、控制特定、有重大經濟風險的各方；
iv)確認相關合同安排中的相關條款是否與企業的實際行為一致，并判斷承擔重大經濟風險的企業是否對無形資產的開發、價值提升、維護、保護和利用的風險進行實際控制并擁有承擔風險的財務能力；
v)根據相關注冊和合同中規定的無形資產的法律所有權和其他相關合同關系，以及關聯企業的實際行為（包括企業的功能、資產、風險貢獻）準確界定與無形資產的開發、價值提升、維護、保護以及利用相關的實際發生的受控交易；
vi)在可能的情況下，根據交易各方執行的功能、使用的資產和承擔的風險所創造的貢獻為這些受控交易確定獨立交易價格；
讀起來有些復雜。簡化下來就是：
1）識別無形資產；
2）分析合同和法律所有權；
3）分析功能、資產與風險；
4）合同與實際相比較；
5）界定交易；
6）論貢獻定價格。
本文以及后續三篇文章中我們應用這個框架來分析GSK案例中的無形資產。
二、識別無形資產
《指南》第6.6段定義了無形資產：
無形資產指企業擁有或者控制以便在商業活動中使用的沒有實物形態的非金融資產，獨立企業間在可比情形下對該資產的使用或者轉讓會支付對價。
以上定義中無形資產的外延相當寬泛。第6.15段則細化其內含，指出無形資產有多種分類方式，包括現實中最常用的交易性無形資產和營銷性無形資產，詳情請見詞匯表?！吨改稀吩~匯表中明確：
營銷性無形資產指與市場營銷活動相關的無形資產，有助于產品或者服務的商業運作，并且/(或者)對產品而言具有重要的推廣價值。不同情況下，營銷性無形資產可以包括商標、商號、客戶名單、客戶關系、以及專有市場和客戶數據，這些無形資產可以用于或者有助于向客戶推廣和銷售產品或服務。
交易性無形資產指營銷型無形資產以外的無形資產。
《指南》第6.7段明確，轉讓定價分析中需要重點考量的無形資產，并不一定屬于根據會計準則確認的無形資產。和6.8段則明確，是否可以獲得法律、合同或者其他形式的保護并不構成某項資產在轉讓定價中被定義為無形資產的必要條件。這些觀點有時IRS是不認可的。例如在2020年結案的可口可樂案中，IRS以愛爾蘭供應點不擁有法律所有權且沒有在賬面上確認無形資產為由，否認了其擁有無形資產的說法（請參見可口可樂有點冤）。
第6.199段舉例說，如果被測試方通過受控交易采購相關產品并負責產品進一步的市場營銷和分銷活動，則被測試方可能已經在其業務區域內開發了營銷性無無形資產，包括客戶名單、客戶關系和客戶數據等；甚至還開發了有利于其開展分銷活動的物流技術、軟件和其他工具等；這些都屬于6.7段和6.8段描述的無形資產。本案中上述無形資產都會涉及到。
至于上文討論過的美國市場特征（請參考別人家的APA和消失的“市場溢價”-GSK美國轉讓定價爭議），第6.9段則明確定其不構成轉讓定價意義上的無形資產，因為其不能被企業擁有或者控制。第6.31段重復了以上論點，不過將“市場特征”準確表述為“市場特殊因素”。第6.30段則明確集團協同效應同樣不屬于轉讓定價意義上的無形資產，因為它不能由單一企業擁有或控制。
葛蘭素美國與IRS在什么構成無形資產這方面爭議不大，主要的爭議在誰擁有無形資產，但是這兩個問題有時會糾結在一起。例如，IRS主張，葛蘭素美國的醫藥代表向醫生推廣時，用到的相關知識也可能構成無形資產。葛蘭素美國主張以上知識限于FDA審批材料的范圍之內，而相關材料都是葛蘭素英國開發的，言外之意是要么不構成無形資產，要么構成葛蘭素英國的無形資產。
IRS反駁說，FDA審批時往往有額外的要求，另外銷售人員推廣時，不會把溝通內容限制在FDA審批材料的范圍之內。IRS似乎主張，FDA審批一定需要當地的數據和信息，這些數據和信息不可能來自于葛蘭素英國，一定是葛蘭素美國收集整理并且掌握的，因此構成葛蘭素美國的無形資產。
葛蘭素美國在FDA審批階段，還不會涉及向客戶推廣和銷售產品，顯然不會涉及營銷性無形資產，但是有可能涉及交易性無形資產。葛蘭素美國如果收集與產品相關的，涉及美國人口的臨床試驗數據等信息或者知識，就有可能 構成葛蘭素美國的專有技術。對照《指南》中的定義，這些專有技術如果許可或者轉讓給獨立第三方，獨立第三方可能愿意對其支付對價，因此，構成葛蘭素美國的無形資產無疑了。
三、分析合同和法律所有權
葛蘭素英國擁有所有交易性無形資產（藥品的專利權等）和營銷性無形資產（商標商號等）的法律所有權。葛蘭素美國只擁有營銷性無形資產在美國的使用權（美國區域內商標和商號的使用權）。《?指南》第6.41段指出，在確定無形資產的法律所有權的人時，從轉讓定價角度，某個無形資產以及與該無形資產的相關的授權應被視為不同的無形資產，由不同的所有者所擁有。該段還舉了個例子，用到本案中就是說，葛蘭素英國是善胃得商標的法律所有權人，并給予葛蘭素美國在美國的排他性商標授權，葛蘭素美國可以使用該商標開展市場營銷和銷售等一系列商業活動，本案中，商標是一項無形資產，由葛蘭素英國法定所有；使用該商標推廣和銷售相關產品的授權是另一項無形資產，由葛蘭素美國法定所有。但是在爭議中，IRS主張葛蘭素美國擁美國境內的營銷型無形資產，并沒有區分所有權和使用權，反映了IRS當時還拎不清。
另外，IRS一直在說“擁有”，實際上是在討論回報的歸屬。當時的美國稅法以為兩者是一回事。后來《指南》第六章明確了兩者不是一回事：所有權是所有權，看法律和合同定歸屬；回報是回報，看貢獻定歸屬。所有權問題相當于“桃樹是誰的”？回報的歸屬問題相當于“桃子應當由誰來摘？”（請參考可口可樂望梅止渴）。這是完全不同的兩個問題。具體的說法請參見《指南》第6.42段：
雖然確定法定權利和合同安排是對無形資產相關交易進行轉讓定價分析的重要起點，但其獨立且區別于如何確定符合獨立交易原則的補償這一問題。無形資產法律所有權本身并不能使法律所有權人最終享有跨國企業集團利用無形資產獲得的回報，即使從法律或者合同角度而言此類回報可能最初歸屬于法律所有權人。法律所有權人最終應得的回報取決于其執行的功能、使用的資產或者承擔的風險，以及跨國企業集團其他成員通過其執行的功能、使用的資產和承擔的風險所作出的貢獻。例如，對一項自行開發的無形資產，如果法律所有權人既沒有執行相關功能、使用相關資產，也沒有承擔相關風險，而是僅僅作為擁有相關憑證的公司，那么，除了因持有無形資產所有權憑證而應得的符合獨立交易原則的補償外，該法律所有權人不能最終享有該跨國企業集團利用無形資產而獲得的回報的任何其它部分。
明白了無形資產所有權和回報權的區別之后，無形資產的合同和法律所有權分析就相對簡單了。本案中葛蘭素美國擁有部分部分營銷性無形資產和少量交易性無形資產的使用權，僅此而已。至于回報權的問題，則要復雜得多，我們下文討論。
