資產無形貢獻有報-GSK美國轉讓定價爭議

現在我們來討論無形資產的回報權問題。上文說到，《指南》第6.32段確立了按貢獻定回報的原則，第6.34段就涉及關聯企業間無形資產的交易分析建立了一個框架如下。其中第三、四步是確定貢獻的核心環節，是整個分析框架的重中之重。這兩步簡化下來就是：

3）分析功能、資產與風險；

4）合同與實際相比較；

框架中第三步全稱是：

iii)通過功能分析識別在無形資產的開發、價值提升、維護、保護和利用（以下簡稱“DEMPE”）中執行功能、使用資產和承擔風險的各方，特別是控制外包功能、控制特定、有重大經濟風險的各方；

《指南》第6.48段將第三步的分析內容細化為：

...集團成員為DEMPE所執行的所有功能、使用的所有資產以及承擔的所有風險都應得到合理的補償。因此，需要通過功能分析確定哪個（些）成員執行無形資產的開發、價值提升、維護、保護和利用功能并實施控制；哪個（些）成員提供了必要的資金和其他資產；以及哪個（些）成員承擔了無形資產相關的各種風險。

這一步的關鍵詞是功能、資產和風險。按下來我們就此展開討論。

一、執行了什么功能？

功能，即誰做了什么。前文（請參考別人家的APA和消失的“市場溢價”-GSK美國轉讓定價爭議）提到，雙方在這一點上爭議很激烈。葛蘭素一方主張葛蘭素美國只是本地分銷商，且全球營銷平臺設計以及共同營銷策略都是葛蘭素英國制定的，葛蘭素美國只是執行以上策略。IRS則主張葛蘭素美國是一家全功能的公司。指出葛蘭素美國在美國開展了研究、開發、制造、營銷、銷售、分撥以及其它活動，此外還在美國境外開展了活動。關于研發活動，IRS說，葛蘭素美國與第三方在美國開展了臨床試驗并通過了FDA認證。在FDA認證方面，葛蘭素美國不是像自己聲稱的那樣提供協助而已，而是全面負責。關于全球營銷平臺設計，IRS認為這不可能是葛蘭素英國單獨完成的，葛蘭素美國也參與其中。另外，IRS還主張葛蘭素美國設計了美國的營銷和推廣策略并付諸實施。

以上爭議的核心在涉及無形資產的功能。本案發生時，《指南》中的無形資產分析框架還未成形，雙方對DEMPE的認識還不全面，因此爭議主要集中在無形資產的開發環節，而較少涉及價值提升、維護、保護和利用環節。

二、誰執行了重要功能？

論貢獻，就不能只看大小，而且要看重要性。《指南》第6.48段指出，

集團成員通過執行的功能、使用的資產和承擔的風險對無形資產價值創造貢獻的重要性根據實際情況會有所不同。

《指南》第6.56段指出：

對于自行開發的無形資產...相關的重要功能可能包括設計和控制研發和營銷流程、指導并制定創造性活動的優先順序（包括決定創新研究的過程）、控制無形資產開發項目的戰略性決策，以及管理和控制預算等。對于任何無形資產而言，其他重要功能可能還包括無形資產保護相關的重要決策制定，以及針對由獨立企業或者關聯企業執行的，可能對無形資產價值產生重大影響的功能進行持續的質量控制。...

關于哪些功能重要，雙方并無爭議，但是關于重要的功能是誰執行的，企業一方占有信息優勢。

IRS強調葛蘭素美國開發了營銷型無形資產。葛蘭素聲稱所有產品的臨床前開發、原料藥的制造技術開發、原料藥的生產（即初級制造）、產品的營銷平臺設計、商標和商號的選擇和申報批準都是在美國之外，由葛蘭素英國或者其美國之外的關聯公司完成。產品的政府審批也是先在美國之外完成，后在美國完成，先在美國之外發布，后在美國發布，商標和商號的所有權也歸葛蘭素英國。葛蘭素美國發生的開發費用，包括FDA對善胃得審批過程中發生的費用，都由葛蘭素英國給予補償。葛蘭素英國還開發銷售策略。例如在美國發行善胃得時，葛蘭素英國確定了共同推廣策略，包括利用其它產品團隊的銷售力量來補足本產品的銷售團隊力量上的欠缺。

比較《指南》第6.56段和本案中以上爭議點，就會發現兩邊高度吻合。這不是巧合，《指南》就是來自包括本案在內的相關案例的經驗總結。

三、使用了什么資產？

集團成員在DEMPE中會用到各種資產，包括但不限于無形資產、實物資產以及資金。這些貢獻比較容易識別，但對其重要性的判斷則比較主觀，容易產生分歧。

IRS指出，葛蘭素美國與集團內若干關聯企業之間存在一個QCSA成本分攤協議，約定按利潤比例分擔研發成本。IRS據此主張葛蘭素美國擁有所有技術開發成果在美國的所有權，而葛蘭素英國擁有美國之外的所有權。由于本案中，爭議雙方都將無形資產的所有權與取得回報的權利等同起來。因此，我們就不摳字眼了，將關于所有權的一切爭論都理解成關于回報的爭論就可以了。也就是說，由于葛蘭素美國承擔了部分技術開發成本，IRS主張無形資產在美國帶來的回報應當全部歸葛蘭素美國。這是片面強調資金這種資產的重要性。

《指南》6.59段指出，

評估出資應獲得合理預期回報時應當認識到，在第三方獨立交易中，僅提供資金但不控制相關風險或執行相關功能的企業一般不會獲得與同時提供資金且控制風險和執行相關功能的企業一樣水平的預期回報。對于僅承擔無形資產相關成本的企業，相關補償的性質和金額應當基于所有相關的事實情況確定，并且應當和獨立企業之間的類似出資安排保持一致。

可見《指南》不同意IRS的這種說法。《指南》認為提供資金只應拿到部分回報而不是全部；如果僅提供資金，收取個資金的回報就夠了，別的不要多想。在具體操作中《指南》中有資金回報=無風險回報水平+風險調整的說法。

四、誰承擔了風險？

所謂承擔風險是指在風險實現時承擔相應的后果，主要表現為承擔相關成本。本案中葛蘭素美國開展了大量的營銷活動，如何判斷其是否承擔了相應的成本從而承擔了風險呢？《指南》在第六章附錄中用兩個案例（案例8和案例9）說明了，如果葛蘭素英國報銷葛蘭素美國的營銷費用，則可以確定葛蘭素美國不承擔相應的成本和風險。反之則可以確定其承擔相應的成本和風險。本案中沒有提到葛蘭素英國報銷葛蘭素美國的營銷費用，因此可以確定葛蘭素美國承擔了營銷的成本和風險。

承擔風險就有權獲得承擔風險對應的回報。《指南》分預期收益和預期-現實差異兩步來討論無形資產的回報歸屬問題。第一步是第6.71段，針對預期收益：

如果無形資產的法律所有權人實際上：

執行并控制無形資產開發、價值提升、維護、保護和利用相關的所有功能；

提供無形資產開發、價值提升、維護、保護和利用所需的所有資產，包括資金；并且

承擔并控制無形資產開發、價值提升、維護、保護和利用相關的所有風險。

則法律所有權人有權獲得跨國企業集團利用無形資產所得的所有預期（事前）收益。當跨國企業集團中除法律所有權人之外，還有一個或多個成員企業在無形資產的開發，價值提升維護保護和利用中執行功能、使用資產或承擔風險，所以這些關聯企業應當根據其貢獻獲得符合獨立交易原則的補償。根據事實情況，這一補償可能會占據利用無形資產所得的預期收益中的全部或很大一部分。

第二步則是第6.72段，針對實際利潤和預期收益之間的差異：

跨國企業集團的成員是否能享有（承擔）實際利潤和預期利潤差異所造成的利潤（虧損），取決于跨國企業集團中哪些企業實際承擔了實際交易界定中確認的風險。此外，還取決于哪些企業實際執行了重要功能或對重大經濟風險進行了控制，針對上述功能確定符合獨立交易原則的補償時應考慮利潤分配因素。

這種討論最終會回到“誰做了什么？”的問題。本案中這一點爭議很大，請參考本篇第二部分。

五、現實與合同的差異

《指南》在各個層面強調不能只看合同，要同時看實際，因此無形資產分析框架中有個第四步，即合同與實際相比較。第四步全稱是：

iv)確認相關合同安排中的相關條款是否與企業的實際行為一致，并判斷承擔重大經濟風險的企業是否對無形資產的開發、價值提升、維護、保護和利用的風險進行實際控制并擁有承擔風險的財務能力；

也就是說對待功能要看實際行動是否與合同描述一致。對于承擔風險則看是否進行實際控制以及有足夠財力。

前文提到，葛蘭素美國一方主張所有FDA認證所需的資料都是葛蘭素英國提供的，這是基于合同來說的。IRS則反駁說這不可能，因為FDA審批時往往有額外的要求，另外銷售人員推廣時，不會把溝通內容限制在FDA審批材料的范圍之內。這就是基于實際情況來說的。這是在功能方面針對實際行為與合同的對比。

關于實際承擔風險和合同約定風險的對比，本案現在材料中沒有詳述。《指南》在第六章附錄中提供了一個案例（案例7）進行了說明。

該案例下Primero是一家跨國企業集團的母公司，從事醫藥行業并在M國開展業務。Primero開發了M公司的專利以及其他無形資產，并在全球不同國家注冊了這些專利。Primero在設立了全資子公司S負責向歐洲和中東分銷X產品。根據分銷協議，產品召回和產品責任風險由Primero公司承擔。分銷協議同時規定，Primero支付給S公司承擔分銷功能所對應的報酬后，在上述區域內銷售X產品的剩余利潤或者損失都歸屬于Primero。

...三年后，有相當一部分使用X產品的病人出現嚴重的不良反應，因此需要將X產品召回并退出 市場。S公司承擔了有關召回的巨大費用。但Priemero并未對S公司這些召回費用或引起的產品責任賠償進行補償。

...在這種情況下，對S公司進行轉讓定價調整是合理的。...進行調整時...如果交易的真實性質是承擔有限風險的分銷安排，那么最合適的調整就是將產品召回和產品責任發生的費用從S公司轉移給Premero。相反，如果根據相關事實判定交易的真實性質顯示 ，控制產品責任和召回的風險都由S公司承擔（雖然這種情況不太可能發生），并且如果通過可比分析可以確定獨立交易價格，那么這些年S公司的分銷利潤率就可能需要相應提高以反映出雙方真實的風險分配情況。

白紙黑字的合同如何理解都有爭議，合同之外的事實如何理解，想必爭議會更激烈。但是由于本案中對外公布的信息所限，無法列舉細節。

六、小結

通過第三四兩步分析，可以確認葛蘭素美國的確為集團的無形資產，尤其是營銷性無形資產，在DEMPE方面做出了貢獻，理應獲得相應回報。至于回報如何確定，我們下文繼續討論。