Amazon轉讓定價案分析及跨境IP協議安排的優化建議

Amazon在歐洲轉讓定價安排(2006-2014)

(藍底四個實體注冊在盧森堡)

（一）轉讓定價安排所涉主要實體

LuxSCS – 注冊在盧森堡有限合伙，在盧森堡沒有實體存在、沒有員工。

LuxOpCo – LuxSCS全資子公司，注冊在盧森堡，Amazon歐洲業務運營主要實體。

（二）轉讓定價安排主要相關交易

交易一   成本分攤

LuxSCS與Amazon US – 加入支付協議和成本分攤協議（IRS轉讓定價案爭議交易）

LuxSCS與兩家Amazon US公司簽訂加入支付協議（Buy-In Agreement）和成本分攤協議，依此LuxSCS有權充分利用網站技術、歐洲客戶信息資源和商標三項特定IP無形資產（“IP無形資產”）并有非排他性再授權之權利。

交易二   IP無形資產排他性授權

LuxSCS與LuxOpCo - IP授權協議（本案爭議交易）

LuxSCS排他性再授權LuxOpCo使用IP無形資產，LuxOpCo為此向LuxSCS支付特許權使用費。特許權使用費的定價模型非常復雜，其是否系符合獨立交易原則的合理安排（獨立交易原則是OECD指南下轉讓定價基本原則，指關聯方交易應參照可比非關聯方交易，按平等原則以市場公允價來確定交易價格），是本案庭審雙方爭辯焦點，下文將詳述。

交易三   關聯方服務提供

LuxOpCo與Amazon UK/Germany/France - 服務協議

Amazon UK/Germany/France向LuxOpCo提供歐洲網站運營相關服務，LuxOpCo為此向其支付服務費。服務協議安排佐證LuxOpCo是Amazon歐洲業務運營主要實體。

交易四   IP無形資產非排他性再授權

LuxOpCo與ASE/AMEU - IP再授權協議

ASE/AMEU是盧森堡稅務居民，從事歐洲網站運營相關業務，從LuxOpCo獲得非排他性授權使用IP無形資產，并為此向其支付特許權使用費。此協議安排也佐證LuxOpCo是Amazon歐洲業務運營主要實體。

（三）Amazon不予繳納2.5億歐元稅款原因

Amazon在歐洲大部分運營利潤通過IP授權協議下特許權使用費的支付從LuxOpCo轉移到LuxSCS, 后者作為有限合伙，在盧森堡稅法下視為外國實體，豁免納稅義務。同時，依照當時美國稅法，LuxSCS是外國實體，利潤匯回美國前可無限期遞延交稅。這樣，利用混合錯配安排（hybrid mismatch），LuxSCS利潤得以在兩國都不用交稅。

（四）本案雙方立場

從上述（三）可猜到雙方立場，EC認為，在IP授權協議下LuxOpCo支付給LuxSCS的特許權使用費太多了！若是非關聯交易情形，LuxOpCo根本不會支付那么高額的特許權使用費，LuxOpCo大部分運營利潤也就無法轉移到LuxSCS，從而利用后者有限合伙身份豁免納稅。而Amazon認為，LuxSCS收取高額特許權使用費符合獨立交易原則，是合理對價支付。EC立場未獲法院支持。

本案爭議圍繞交易二LuxSCS與LuxOpCo簽訂的IP授權協議。IRS轉讓定價案圍繞交易一LuxSCS與Amazon US 成本分攤。先介紹OECD轉讓定價指南成本分攤安排（Cost Contribution Arrangements, “CCA”）^[2]相關概念。

CCA指集團內部兩個或多個關聯公司之間就預期會產生“收益”的無形資產、有形資產或服務的聯合開發、產生或獲取相關“貢獻”和“風險”分配所達成的合同安排。為符合獨立交易原則，關聯方貢獻和風險分配應與可比情形下非關聯方貢獻和風險分配保持一致，而后者分配常基于合理預期收益。展開來講：

關鍵詞：合理預期收益、貢獻、價值、成本

（一）參與分配方

參與分配方應不僅參與無形資產、有形資產或服務的開發等活動，還應將受益于該等活動。比如IT外包服務供應商雖然參與IT開發活動，但僅收取IT服務費，不享有開發成果所帶來收益，因此不是適格參與分配方。參與分配方還應實際承擔活動風險，并具備承受風險的財務能力。

跨境關聯方IP成本分攤協議優化建議

主體適格是成本分攤協議安排第一步，若主體不適格，整個成本分攤協議安排將出現結構性錯誤。建議在協議文首“Whereas”段落描述各協議主體對IP活動的參與、受益和風險承擔，并在合同正文相應條款作詳細描述。

（二） 預期收益分配

預期收益通常基于銷售額或利潤等要素進行分配，例如本案LuxSCS與Amazon US成本分攤協議下預期收益按利潤進行分配，預期收益應具有合理性。

跨境關聯方IP成本分攤協議優化建議

CCA簽訂時對收益的預期可能與實際收益有很大差異，尤其當在實際收益產生前很多年簽署CCA，稅局很可能質疑CCA條款中收益預期各種假設的合理性，此點類似并購交易中對收購標的以未來現金流量折現估值，各種估值假設的合理性常常是交易雙方談判中據理力爭點。因此，CCA中應設計預期收益分配調整機制，約定未來實際收益與預期收益差異較大時，各方利益分配該如何調整，以確保其合理性。

（三）各參與分配方的貢獻

各參與分配方價值貢獻份額比例應與其分配的預期收益份額比例保持一致，以符合獨立交易原則。分配方貢獻包括既存價值貢獻（contributions of pre-existing value)和當前貢獻(current contributions)，兩者區別類似background/foreground IP，例如關于IP開發的CCA，某參與分配方在合同簽訂時貢獻其既有專利技術，此為既存價值貢獻；而參與分配方基于CCA開展的研發活動，則為當前貢獻。OECD認為既存價值貢獻和當前貢獻在一般情況下均應以“價值”而不是“成本”計量（LuxSCS與Amazon US成本分攤協議依當時美國稅法以成本計量）。但OECD同時承認，在實務中有時以成本計量更具有可操作性或價值與成本的差異并不明顯，此時可按成本計量。當計量價值時，應在OECD指南五種轉讓定價方式中選取最適當方式進行可比性分析后計量。

跨境關聯方IP成本分攤協議優化建議

企業應首先考慮相關國對貢獻計量要求是按價值或成本計量。若是成本，要合理選擇運營成本或全部成本（本案雙方爭辯點之一）；若是價值，選擇最適合轉讓定價方法計量。就合同方價值貢獻比例與合理預期收益應一致的要求，可在合同條款中從合理預期收益的重要價值貢獻因素和合同方主要價值貢獻分析（功能、資產和風險）等方面作描述，并考慮中國市場成本節約和市場溢價地域特殊因素對價值貢獻計量和歸屬的影響。

（四）平衡支付

當各參與分配方價值貢獻份額比例與其分配的預期收益份額比例不一致時，應通過平衡支付進行調整。

跨境關聯方IP成本分攤協議優化建議

平衡支付條款應寫入成本分攤協議。

本案核心爭辯點是LuxSCS從LuxOpCo收取高利潤水平特許權使用費是否符合獨立交易原則。下面就對跨境關聯方IP授權協議下特許權使用費支付安排有借鑒意義的爭辯點進行分析。

爭辯點一 對LuxSCS充分利用IP無形資產的“功能”分析

EC認為LuxSCS僅履行“常規”功能，不應享有高利潤水平，因此LuxOpCo大部分利潤不應轉移給LuxSCS，而應自留交稅; 而Amazon認為LuxSCS履行了“獨特且有價值”功能，應享有高利潤水平。裁決書第162-242段落大篇幅講雙方對此的爭論，但爭論焦點歸納下來只有幾個：

（a）EC觀點

EC認為，Amazon高估了LuxSCS履行的功能，EC從功能、資產、風險三方面列舉理由：

（i） LuxSCS未“積極”履行與IP無形資產相關DEMPE“功能”（無形資產開發、價值提升、維護、保護、應用功能），原因在于LuxSCS既無權利履行（IP已排他性授權給LuxOpCo），也無相應能力履行（LuxSCS沒有經營場所和員工）；

（ii）LuxSCS未使用與IP無形資產有關資產，其僅僅是“被動”作為法律上所有權人持有無形資產并依據與Amazon US成本分攤協議進行授權；

（iii）LuxSCS未承擔、控制與IP無形資產授權活動相關“風險”，其股東會決議和總經理決議未作過任何風險管理相關決議。LuxSCS從LuxOpCo收到特許權使用費后才向Amazon US支付分攤成本，實際已將財務風險轉移給LuxOpCo。

（b）法院支持的Amazon抗辯理由

Amazon抗辯，EC低估了LuxSCS履行的功能，從功能、資產、風險三方面來講：

（i）LuxSCS授權的IP無形資產在市場上沒有任何競爭對手擁有可媲美產品，這說明其是“獨特且有價值”資產，把這樣的無形資產授權出去這一行為本身就是履行“獨特且有價值”功能；

EC忽略了LuxSCS還履行了其他一系列功能，LuxSCS雖沒有員工，但仍對IP無形資產的持續開發作出貢獻，比如LuxSCS依照與Amazon US成本分攤協議財務支持Amazon US開發技術，提供財務支持這一行為本身也可視為LuxSCS參與了技術開發，并不是擁有員工才能為技術開發作出持續貢獻；

（ii）EC所謂“被動”或“主動”持有IP無形資產、“被動”或“主動”履行功能，在OECD指南下根本無此區分方法；

（iii）IP無形資產及其開發的一切“風險”承擔者都是LuxSCS。雖然IP授權協議約定LuxOpCo有義務保護IP免受侵權，但LuxSCS在與Amazon US成本分攤協議中承擔的IP相關風險并未轉嫁給LuxOpCo；

就財務風險而言，依照LuxSCS與Amazon US成本分攤協議約定，LuxSCS按Amazon業務歐洲利潤在全球利潤占有比例相應分攤成本（公式：全部開發成本*(歐洲利潤/全球利潤*100%)），與歐洲利潤份額相對值有關，與利潤絕對值無關，因此LuxOpCo并沒有背對背承擔LuxSCS全部應付成本，比如2006年LuxSCS從LuxOpCo收到的特許權使用費遠低于LuxSCS應付給Amazon US分攤成本，所以財務風險實際是LuxSCS來承擔的。

跨境關聯方IP授權協議優化建議

筆者認為，Amazon在LuxSCS既沒有實體存在也沒有員工的情形下，其主張LuxSCS履行“獨特且有價值”功能仍獲法院支持，在于兩點：

第一，與Amazon本身跨境電商平臺商業模式有很大關系。在跨境電商業務中，算法、專利、軟件等前沿技術是真正核心主角，與制造業需要實體存在和人員贏得市場競爭優勢存在很大區別。因此，對于重技術研發企業，在起草協議條款時應舍得著墨描述合同標的無形資產“獨特性”和“價值性”。何為獨特性和價值性，法律上通常沒有強制規定，即使當地國法律有規定，也很難客觀量化，因此從商務角度講企業自己認為標的無形資產有獨特性和價值性的地方，都可描述于合同中，為將來反駁對方所稱授權方收取不合理高額特許權使用費提供證據支持。

第二，Amazon在LuxSCS承擔風險方面提供了有力證明。在實務中，授權方手持IP所有權或轉授權，在合同起草時處于強勢地位，有時合同安排過于保護自己，所有風險一股腦往對方身上推，此時授權方需注意由此產生的轉讓定價風險，尤其當某些風險由被授權方來承擔是明顯不合理的。

爭辯點二 特許權使用費的定價

（a）EC觀點

EC認為，LuxSCS向LuxOpCo收取的特許權使用費對價過高，合理對價應包含兩部分：

（i）為獲得IP無形資產授權 - 不含成本加成(no mark-up) 的LuxSCS在與Amazon US

（A）加入支付協議下承擔的加入支付成本(Buy-In costs)，和

（B）成本分攤協議下承擔的分攤成本(CSA costs)

關于成本不加成的理由，EC認為LuxSCS根本就是為稅務目的設立的實體，對IP無形資產開發毫無貢獻，LuxSCS只是轉手支付原本就該LuxOpCo直接支付給Amazon US的Buy-In costs和CSA costs.

（ii）為維護IP無形資產 - 加成5%的LuxSCS維護IP無形資產運營成本(operating costs)。5%加成率來自JTPF（歐盟轉讓定價聯合論壇）報告。

（b）法院支持的Amazon抗辯理由

（i）Amazon抗辯，若LuxSCS向LuxOpCo收取的特許權使用費僅反映IP無形資產開發“成本”，不符合商業市場規則，特許權使用費還應反映IP無形資產的“價值”。

（A）Buy-In costs僅是IP無形資產在LuxSCS與Amazon US協議簽訂時的價值，之后由于Amazon US研發團隊持續創新，Amazon品牌形象不斷提升，大大促進歐洲和全球銷售，IP無形資產價值這些年有大幅增長，但這個重要因素EC未予考慮。

（B）CSA costs僅是LuxSCS按歐洲利潤占比全球利潤所相應承擔的IP無形資產開發成本，不反映IP無形資產市場價值。

因此，不含成本加成的Buy-In costs和CSA costs，不能反映IP無形資產的“價值”，若LuxOpCo按此支付給LuxSCS，將偏離獨立交易原則，試問非關聯方交易會按不含成本加成價支付嗎？就算如EC所說，LuxSCS只是轉手特許權使用費的中間人，LuxOpCo通過LuxSCS支付給Amazon US的特許權使用費也應反映IP無形資產的市場價值，而不僅僅是開發成本。

（ii）運營成本加成率5%過低。EC所使用JTPF報告中成本加成率，僅適用于集團間低增值服務交易，但LuxSCS維護“獨特且有價值”IP無形資產服務顯然不屬于低增值服務。報告只有在提供相關且可靠數據時才可接受，因此JTPF報告不可接受，5%成本加成率不應被采用。

跨境關聯方IP授權協議優化建議

Amazon獲法院支持的特許權使用費定價很復雜，用公式表示：

a）LuxSCS收取的特許權使用費=歐洲運營利潤-LuxOpCo回報

b）LuxOpCo回報：一定比例（保密）歐洲運營費用，或歐洲運營利潤（兩者孰低）

c）0.45%*歐洲收入 < LuxOpCo回報限額 < 0.55%*歐洲收入

庭審中EC指出LuxOpCo回報限額<0.55%*歐洲收入的安排不適當，不當降低了LuxOpCo回報，進而導致LuxOpCo支付的特許權使用費增加，LuxOpCo應納稅額減少。雖然法院支持EC觀點，認為<0.55%*歐洲收入的安排不適當，當法院同時認為，<0.55%*歐洲收入的LuxOpCo回報仍在符合獨立交易原則范圍之內，EC未能成功證明<0.55%*歐洲收入的安排與不符合獨立交易原則之間的因果關系。

因此筆者認為，特許權使用費的定價安排可以很靈活、復雜，但前提是企業有充分材料能證明定價安排的商業合理性及符合獨立交易原則。

本案裁決書近五萬字，案情復雜，不同于Apple案中EC處于全面下風，本案中EC與Amazon在LuxSCS享有高利潤水平是否符合獨立交易原則這一核心爭辯點衍生的諸多爭議點針鋒相對，比如交易凈利潤法(TNMM)或可比非受控價格法(CUP)哪個是最適當可比性分析方法、LuxSCS或LuxOpCo哪個是可比性分析中最適合受測試實體。尤其關于LuxOpCo履行“常規”或“獨特且有價值”功能的爭論，雖然法院總體不支持EC的LuxOpCo履行“獨特且有價值”功能觀點，但EC某些分支觀點（例如LuxOpCo在客戶數據和歐洲零售業務方面履行某些獨特且有價值功能）還是得到了法院支持。限于篇幅不再展開，讀者可研讀裁決書第325-493段落，思考企業（本案中LuxOpCo）作為歐洲區域總部、歐洲業務主要運營者和戰略決策者、歐洲幾十億歐元庫存管理者和庫存風險承擔者、以及歐洲運營資金池管理者，為何仍有被法院認定未履行“獨特且有價值”功能的風險。

雖然EC近年陸續收到歐盟普通法院Starbucks, Apple和Amazon案敗訴裁決書，但案件在法庭之外對國際稅收深化改革與發展仍產生深遠影響，比如Starbucks案中法院微妙態度承認EC有權以獨立交易原則判定國家援助是否存在^[3]，Apple案愛爾蘭迫于壓力修改法律禁止設立非任何國家稅務居民，還有諸多案件共同影響下雙重愛爾蘭稅收架構在2020年底的終結，以及Amazon案進一步促使多國稅局推進全球最低稅率的決心^[4]。

腳注：
1. Amazon and Luxembourg v European Commission裁決書https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=241188&pageIndex=0&doclang=EN&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=1848841
2. OECD《跨國企業與稅務機關轉讓定價指南(2017)》，CCA專章第345-364頁

https://www.oecd.org/tax/oecd-transfer-pricing-guidelines-for-multinational-enterprises-and-tax-administrations-20769717.htm
3. 觀點來自文章第8段 Why the EU Commission won’t appeal the Starbucks judgment

https://mnetax.com/why-the-eu-commission-wont-appeal-the-starbucks-judgment-37043

4. 觀點來自文章第5段 Amazon ruling is a case in point for urgent tax reforms

https://www.oxfam.org/en/press-releases/amazon-ruling-case-point-urgent-tax-reforms