國際稅法變革中的多邊主義：兼評OECD/G20的BEPS一攬子方案
目錄
引言
一、國際稅收雙邊主義的先天缺陷：由雙重征稅的一端滑向雙重不征稅的另一端
二、國際稅收多邊主義的新發展：BEPS一攬子方案
三、BEPS一攬子方案落地生根的載體：《BEPS多邊公約》（MLI）
四、BEPS一攬子方案的美中不足
五、完善國際稅收多邊主義模式的建議
P59-P78
引言
自2008年爆發金融危機以來，跨國逃稅避稅現象尤其是稅基侵蝕和利潤轉移（Base Erosion and Profit Shifting，BEPS）的現象成為眾矢之的。為打擊個人逃稅，美國于2010年率先頒布了外國賬戶稅務合規法案（Foreign Account Tax Compliance，FATCA），并先后與其他115個國家簽署了《政府間協議》（Inter Governmental Agreements，IGAs）以交換稅務信息。經濟合作與發展組織（Organization for Economic Co-operation and Development，OECD）制定了《共同報告標準》（Common Reporting Standard，CRS）和《稅務行政協助多邊協議》（Multilateral Agreement for Administrative Assistance in Tax Matters，MAATM）。為打擊跨國公司避稅，二十國集團（G20）和OECD于2013年啟動了“稅基侵蝕和利潤轉移行動計劃”。在2015年11月15日至16日舉行的安塔利亞峰會上，G20領導人正式批準了OECD發布的稅基侵蝕和利潤轉移一攬子方案（包括《解釋性聲明》以及涵蓋15項行動計劃的13份報告）。2017年6月7日，《實施稅收條約相關措施以防止稅基侵蝕和利潤轉移的多邊公約》（下稱《BEPS多邊公約》或MLI）首次聯合簽字儀式在巴黎舉行，76個國家和地區的政府代表共同簽署了公約。中國國家稅務總局局長王軍代表中國政府簽署公約時表示，《BEPS多邊公約》實現了稅收條約歷史上規模最大、范圍最廣的一次多邊合作與協調，標志著二十國集團國際稅改取得重大成果，必將成為打開國際稅收協調之門的“金鑰匙”。本文旨在反思BEPS一攬子方案及《BEPS多邊公約》的利弊，重構國際稅法的基本原則，推動國際稅收由雜亂無序的雙邊主義模式轉型升級為開放包容、協調統一的全球多邊主義模式。
一、國際稅收雙邊主義的先天缺陷：由雙重征稅的一端滑向雙重不征稅的另一端
一般認為，世界首個綜合性雙邊稅收條約于1899年由奧匈帝國和普魯士締結。雖然一些國家自19世紀末就已開始自愿簽署雙邊稅收條約，但由于所得稅率的高企以及雙重（居住/來源）稅收的風險，雙邊稅收條約的重要性直到第一次世界大戰結束后才獲得普遍共識。1923年，四位著名經濟學家（包括鹿特丹商業大學的Bruins教授、都靈大學的Einaudi教授、哥倫比亞大學的Seligman教授和倫敦大學的Josiah Stamp爵士）組成了研究防止雙重征稅的專家工作組。經過1923年至1928年的多次會議討論，該專家工作組于1928年向國際聯盟（聯合國前身）提交了4個雙邊稅收條約范本，即《關于避免在與所得和財產征稅有關的直接稅方面的雙重征稅協定》《關于避免在遺產稅方面的雙重征稅協定》《關于在稅務方面進行行政管理協助的協定》和《關于在征稅方面進行司法協助的協定》，并于1928年在日內瓦召開的、由27國代表出席的避免雙重征稅和防止國際逃稅政府專家大會通過。以上范本協定確定了賦稅受益原則（benefits principle）作為國際稅收基本原則，即積極（營業）收入主要在收入來源國征稅，消極（投資）收入主要在居民國征稅。國際聯盟財政委員會還先后于1943年和1946推出了《關于避免對所得雙重征稅的協定范本》（墨西哥范本）以及《關于避免對所得和財產雙重征稅的協定范本》。
在第二次世界大戰后，國際聯盟壽終正寢。1961年9月30日誕生的OECD步國際聯盟之后塵，繼續努力消除國際雙重稅收，以推動國際投資與貿易。OECD于1963年發布了基于倫敦模式的《關于避免所得和資本雙重課稅的協定范本》（Model Tax Convention on Income and on Capital）（下稱《OECD協定范本》）。該范本迄今經歷10次修訂，最近一次修訂是2017年，目前緊鑼密鼓進行的修訂預期于2019年中期完成。
聯合國雖然取代了國際聯盟，但在消除國際雙重稅收問題上一度進展緩慢。在全面總結國際聯盟、OECD、區域性論壇的探索成果的基礎上，聯合國于1980 年推出了基于墨西哥模式的《關于發達國家和發展中國家間避免雙重課稅的協定范本》（下稱《聯合國稅收條約范本》或《UN 協定范本》），并先后于2001年、2011年修訂。
迄今生效的4 000多個國際雙邊稅收條約實質上要么以傾向發展中國家（資本輸入國、收入來源國）的《UN 協定范本》為藍本，要么以傾向發達國家（資本輸出國、居民國）的《OECD協定范本》為基礎。這些數量龐大的雙邊稅收條約雖然在一定程度上遏制了所得稅和資本利得稅的雙重征稅，但矯枉過正，導致了雙重不征稅的極端現象，因而并非理想、有效的國際稅收架構。
其一，由于長期缺乏類似《BEPS 多邊公約》的多邊稅收條約，每個國家都各行其是地按照最有利于本國的方式設計稅收政策，國家之間也難以采取統一措施以遏制濫用雙邊稅收條約的行為。例如，某些主權國家為吸引國際投資，不愿意對非居民的利息收入征稅。一些主權國家為避免使本國公司在國際競爭中處于劣勢地位，或者預防本國公司遷移到稅收優惠國家，也不愿意對本國公司的境外機構征稅。
其二，雙邊稅收條約經常與反避稅措施相沖突。例如，在受控外國公司（CFC）情形，有關對非居民處分其不動產利益進行課稅的規則和反對資本弱化的規則就不利于反避稅措施的推行。
其三，雙邊稅收體系和跨國企業的商業架構不相容，導致稅收套利現象嚴重。現行雙邊稅收條約網絡有效地適用于跨國企業僅在不超過兩國設立公司的情形。一旦跨國企業在更多國家甚至避稅港設立公司，則現行雙邊條約就失靈了。例如，總公司位于荷蘭的跨國公司在瑞士設立一家分公司，在美國設立一家子公司，美國子公司向瑞士分公司支付利息和特許權使用費。根據美國荷蘭的雙邊條約，美國就這筆付款很少甚至不征收預提稅。根據瑞士稅法，瑞士分公司也僅支付很少甚至不支付稅收。根據荷蘭稅法，瑞士分公司不需要繳納稅收，因為該分公司位于荷蘭境外。如此一來，旨在防止雙重征稅的雙邊稅收條約就會助長控股公司利用雙邊條約在多國設立子公司或分公司，以達到少交稅甚至不交稅的目的。又如，跨國企業可在本國向位于他國的子公司發行混合金融產品（hybrid financial instrument），這筆付款在支付國被視為可抵扣利息，而在接收國被視為免稅股息。出現這種亂象的原因在于，雙邊條約誕生于20世紀20年代，當時國際貿易和投資并不發達，雙邊條約的主旨在于避免雙重國際稅收，而非雙重不征稅。但這種亂象違反了單次征稅的國際稅收原則，亦即跨境收入應當且僅應當按照賦稅受益原則確定的稅率（積極營業收入適用來源國稅率，消極投資收入適用居民國稅率）被征稅一次（易言之，既不能多于一次，也不能少于一次）。當然，為防止稅收套利現象，可否在雙邊稅收條約中加入“最惠國待遇”條款呢？眾所周知，雙邊投資條約一般都有最惠國待遇條款，締約方現在和將來給予任何第三方的一切特權、優惠和豁免同樣要給予締約對方。亦即締約一方在締約另一方享有不低于任何第三方享有或可能享有的待遇。因此，截至目前，雙邊投資條約網絡接近事實上的多邊投資條約。然而最惠國待遇條款難以被雙邊稅收條約所接受，其原因在于稅收條約與雙邊投資協定之間的明顯區別，亦即稅收關系直接影響到一國稅收收入，一國不會將其對第三國的稅收優惠自動賦予給已經達成協議的締約國對方。
其四，雙邊條約無法解決三角或者三邊以上的稅收沖突。雙邊稅收條約往往是兩個締約國為平衡兩國稅收競爭關系而協商博弈的結果，原則上無須考慮該條約是否與第三國或國際稅收體系相協調。因此，雙邊稅收條約只能協調兩個締約國之間的稅收關系，但無力應對三個以上國家之間的三角或多角案例。即使三角案例中的有些問題可通過雙邊協定解決，但更有效的方法是通過多邊思路解決。例如，甲國的居民納稅人在乙國設立了常設機構或開展經營活動，并就其在乙國開展的經營活動向丙國的納稅人支付利息。在這種情形下，由于利息源于甲乙兩國，最有效的思路是依靠多邊主義。
其五，雙邊稅收條約無法覆蓋全球所有國家。在信息技術日新月異和全球化進程加快的歷史背景下，很多國家為了吸引國際投資、增強本國企業的國際競爭力、提升稅收管理能力、減少稅收管理成本，競相加入雙邊的國際稅收網絡。目前的雙邊國際稅收條約雖有4 000多個，仍遠未覆蓋全球范圍內所有國家。假設聯合國193個會員國都愿意加入國際稅收體系，那將意味著，只有簽訂18 528個雙邊條約，才能覆蓋全球范圍內所有國家或地區。因此，現行4 000多個條約僅覆蓋21%的國家或地區。在現行雙邊條約模式下，很難實現國際稅收條約全覆蓋模式，因為各國都需要投入巨大人力、財力和物力用于談判和簽訂條約的復雜工作。在通常情況下，一個雙邊稅收條約從談判到簽署大約要花費至少三年時間。因此，OECD秘書長古里亞（Angel Gurria）2013年9月5日在圣彼得堡G20領導人峰會上就指出，“我們正在考慮研究起草一部嶄新的多邊公約，用于全面修改目前4 000多個雙邊稅收條約，而無須對這些協定逐一進行修改”。因此，國際稅收雙邊條約模式改革勢在必行。
其六，雙邊稅收條約受制于國家主權原則，忽視了國際稅收合作，導致偏向于對跨國公司和富人的保護，因為他們能夠充分利用國際稅收合作缺失的漏洞，實施減少稅基、轉移利潤的行為，從而達到雙重不征稅的目的。
因此，與閉關鎖國的單邊主義模式相比，國際稅收雙邊主義顯然是巨大進步。但雙邊主義的先天缺陷是矯枉過正，導致國際稅法由雙重征稅的極端滑向雙重不征稅的極端。
二、國際稅收多邊主義的新發展：BEPS一攬子方案
進入20世紀80年代以后，由于信息技術和互聯網交易模式的迅猛發展，傳統國際稅收規則已經明顯跟不上商業環境不斷創新的步伐。國內與國際層面的國際稅法規則由于根植于傳統工業社會，遠遠不能適應當前知識產權價值驅動作用日益顯著、信息及通信技術日新月異的全球化網絡化市場環境。在一定意義上，國際稅收雙邊主義努力以及各國稅法之間的協調統一進程遠遠滯后于各國經濟與技術的融合程度。
自1923年以來，國際稅法的主旋律是消除跨國公司雙重征稅問題，服務于跨國公司在全球范圍內的開疆拓土。然而，反對雙重征稅的努力卻意外地導致了對跨國公司的雙重不征稅，特別是稅基侵蝕和利潤轉移問題。無論雙重征稅，還是雙重不征稅，都與單次征稅原則相悖。因此，國際社會既要消除雙重不征稅現象，也要確保反雙重不征稅的措施不會導致雙重征稅現象的回潮。
2012年6月，G20領導人首倡“稅基侵蝕和利潤轉移行動計劃”，并委托OECD負責研究起草。該項目自2013年正式啟動，包含15項行動計劃，由34個OECD成員國、8個非OECD的G20成員和19個其他發展中國家，共計61個國家參與。中國以OECD合作伙伴身份平等參與其中，與OECD國家享有同等權利和義務。2015年10月5日，OECD發布了BEPS一攬子方案。在 2015 年11月安塔利亞峰會上，G20領導人正式批準了BEPS一攬子方案，并呼吁OECD于2016年初制定出一個包容性框架，以確保非 G20 國家及地區能夠在平等基礎上實施 BEPS 相關建議。他們對全球范圍內提高稅收透明度和稅收公正性取得的進展給予肯定，并重申了將于 2017 年或者最遲 2018 年實現稅收情報自動交換的決心。
BEPS一攬子方案融合了發達國家和發展中國家共同的利益需求，是國際稅收改革史上的里程碑事件，代表了近一個世紀以來對國際稅收標準的第一次實質性改革，成為國際稅法史上前所未有的轉折點。BEPS一攬子方案的使命是確保利潤在經濟活動發生地和價值創造地征稅，因此一些普遍接受的國際稅法原則，例如單次征稅原則、賦稅受益原則、反歧視原則和透明度原則在BEPS一攬子方案中得到了充分體現。
BEPS一攬子方案提出的一攬子對策既非純粹的軟性推薦或指導，也非純粹的硬標準。這15項行動計劃可細分為六類范疇。
第一類措施是最低標準。最低標準旨在確保任何情況下，任何國家的稅收政策都不會對其他國家造成負面影響。例如，第5項行動計劃《考慮透明度和實質性因素，更有效打擊有害稅收實踐》制定了各國必須共同遵守的最低標準，以便在實質和透明度基礎上有效地打擊有害稅收做法。第6項行動計劃《防止稅收條約優惠的不當授予》規定了防止稅收條約條款濫用的最低標準，特別是擇協避稅（treaty shopping）行為。第13項行動計劃《轉讓定價文檔和國別報告》規定了大型跨國公司按國家、地區報告收入（CBCR）要求的最低標準。第14項行動計劃《使爭議解決機制更加有效》規定了與條約有關的爭議解決的最低標準。
第二類措施是基于最佳做法的建議和指導。這類措施包括第2項行動計劃《消除混合錯配安排的影響》，第3項行動計劃《制定有效受控外國公司規則》，第4項行動計劃《對利用利息扣除和其他款項支付實現的稅基侵蝕予以限制》和第12項行動計劃《強制披露規則》。這些行動計劃分別提出了有關混合錯配安排的建議、關于受控外國公司立法的指導、關于利息扣除和其他款項支付的最佳做法以及關于強制披露倡議的模塊化指導框架。與旨在防止BEPS風險負面外溢的最低標準完全不同，第二類措施中的建議或指導旨在鼓勵各國盡力在同一稅收政策方向下解決BEPS問題。
第三類措施是采用國際標準形式、作為國際“軟法”產生直接影響。例如，第8—10項行動計劃《無形資產轉讓定價指南》中關于轉讓定價的建議采用了《經合組織轉讓定價指南》的修訂版。此舉旨在確保跨國公司轉讓定價結果與價值創造相匹配，進而在經濟活動發生地和價值創造地對利潤征稅。
第四類措施是對OECD稅收條約及其評注文本的修改。例如，第6項行動計劃《防止稅收條約優惠的不當授予》提議將LOB（對稅收利益的限制）條款和PPT（主要目的標準）條款納入OECD示范條約。第7項行動計劃《防止人為規避構成常設機構》建議對《OECD協定范本》第5條規定的常設機構規則進行具體修改。第2項行動計劃還建議在《OECD協定范本》中納入與混合實體有關的新規定。
第五類措施是監控和實施機制。例如，第11項行動計劃《衡量和監控BEPS》建議更好地運用稅收數據、完善支撐BEPS監控的分析手段，包括協助各國通過分析工具評估BEPS的經濟效果以及BEPS反制措施對本國的影響。第14項行動計劃旨在使爭議解決機制更加有效。為此，加入協議的國家有義務接受監控，特別是在實施最低標準方面。
第六類措施是未來擬采取行動的初步藍圖。例如，第15項行動計劃《制定用于修訂雙邊稅收條約的多邊公約》研究了多邊公約的重要性，指出多邊公約是理性可行的，建議盡快啟動多邊公約的談判工作。基于以上分析，該行動計劃決定成立臨時工作小組，鼓勵各國積極參與研究開發多邊公約。又如，第1項行動計劃報告《應對數字經濟的稅收挑戰》討論了關于稅收關聯點和數據的技術選項。第1項行動計劃最有價值的成果是，揭示了在數字經濟中產生的、日益嚴峻的BEPS挑戰的關鍵壓力區域。該報告討論并分析了數字經濟帶來的稅收挑戰（如連接點、數據、多邊商業模式、特征描述和潛在選擇）。由于隨之而來的全面稅收挑戰及潛在應對方案超出了BEPS的范疇，OECD與G20國家同意對數字經濟的發展態勢及數據進行動態監測分析，并將視情況之進展作出相應決策。
BEPS一攬子方案的內容之所以呈現出多層次、多樣性的特點，既展示了國際稅改的原則性與方向性，也體現了國際稅改的靈活性與包容性。實際上，BEPS一攬子方案本身就是OECD、G20的成員國與其他參與國之間相互博弈、彼此妥協的產物。要期望各國在短短兩年內達成關于國際稅收統一標準和強制標準的全面共識并不現實。因此，基于積極穩妥、審慎包容的中庸之道，BEPS一攬子方案對爭議較小的事項確定了最低標準，而對爭議較大的事項則基于最佳實踐提出了建議和指導。當然，筆者建議隨著未來國際共識的不斷擴大，基于最佳實踐的建議和指南可以適時轉變為最低標準。
三、BEPS一攬子方案落地生根的載體：《BEPS多邊公約》（MLI）
為消除各行其是、互不協調、互不一致的單邊主義或雙邊主義的缺陷，OECD根據第15項BEPS一攬子方案《制定用于修訂雙邊稅收條約的多邊公約》，于2016年11月24日發布了《實施稅收條約相關措施以防止稅基侵蝕和利潤轉移的多邊公約》。該公約是根據G20財長和央行行長2015年2月會議授權，經由100多個國家或地區（包括OECD成員國、G20國家和其他發達國家和發展中國家）的談判與博弈而制定。2017年6月7日，《BEPS多邊公約》首次聯合簽字儀式在巴黎舉行，76個國家和地區的政府代表共同簽署。簽字國涵蓋了除美國之外的OECD主要成員國、歐盟主要成員國、中國與印度等發展中國家、荷蘭與毛里求斯等作為擇協避稅目標的主要國家、新加坡與香港等避稅天堂。該公約于2018年7月1日起生效，目前已有87個簽署國(TPPERSON按：截止2019年8月27日已經有89個簽署國)。
《BEPS多邊公約》旨在確保在多邊背景下，以迅速、協調和一致的方式來實施與稅收條約相關的BEPS一攬子方案，而無須雙邊重新談判每個這樣的協議。各稅收締約國可同步高效修改現有整體協議網絡，而無須締約國之間啟動雙邊的再次協商。《BEPS多邊公約》不是現有條約的修正議定書，也不會直接改變現有條約文本。該公約在序言部分特別強調，“要確保現行避免收入雙重征稅的協議被解釋為，在消除此類協議項下稅收雙重征稅的同時，而不給納稅人通過逃稅或避稅等行為（包括通過擇協避稅等手段獲取稅收條約提供的第三國居民享受的間接利益）追求雙重不征或減稅提供任何機會”。
《BEPS多邊公約》分為7章，共39個條文。單次征稅原則以及與稅收條約相關的BEPS一攬子方案的核心價值與共識都在《BEPS多邊公約》中得到了充分反映。
第一章（第1條至第2條）旨在明確《BEPS多邊公約》的調整范圍，定義公約中使用的術語，并確定公約中使用的其他未定義術語的一般解釋規則。
第二章（第 3 條至第 5 條）規定了BEPS一攬子方案中第2項行動計劃所涵蓋的混合錯配（Hybrid Mismatches）。其中，第3條規定了透明實體（Transparent Entities），第4條規定了具有雙重居民身份的實體（Dual Resident Entities），明確了僵局打破規則；第5條規定了消除雙重征稅方法的適用（Application of Methods for Elimination of Double Taxation）。
第三章（第6條至第11條）解決BEPS一攬子方案中第6項行動計劃所涵蓋的條約濫用（Treaty Abuse）問題。《BEPS多邊公約》序言和第6條指出，稅收條約的宗旨有二：既要消除雙重征稅，也不能創造雙重不征稅或少征稅的機會。第7條規定了條約濫用之預防（Prevention of Treaty Abuse），其中第1項和第4項規定了主要目的標準，旨在預防條約濫用；第8項至第13項以《OECD協定范本》第10條（第1項至第6項）為范本，規定了簡版的利益限制（LOB）條款；第6項允許LOB條款用于補強 PPT標準。第8條規定了股利轉讓交易（Dividend Transfer Transactions）。第9條規定了價值主要來源于不動產的主體的股份或利益轉讓時的資本利得（Capital Gains from Alienation of Shares or Interests of Entities Deriving their Value Principally from Immovable Property）。第10條規定了位于第三國的常設機構的反濫用規則(Anti-abuse Rule for Permanent Establishments Situated in Third Jurisdictions）。第 11 條著重于適用稅收條約、以限制締約國對其居民征稅的權利（Application of Tax Agreements to Restrict a Party’s Right to Tax its Own Residents）。
第四章（第12條至第15條）規定了常設機構地位之規避（Avoidance of Permanent Establishment Status），旨在修訂現有稅收條約，落實BEPS一攬子方案中第7項行動計劃，遏制人為規避構成常設機構的現象。該行動計劃修改了常設機構的定義，以預防企業通過傭金代理人或者類似安排人為規避常設機構之構成。其中，第12條針對傭金中介安排和類似策略（Commissionnaire Arrangements and Similar Strategies），第13條針對特定活動豁免條款（the Specific Activity Exemptions），第14條針對合同分拆（Splitting-up of Contracts），第15條界定了第四章經常使用的概念“與企業密切相關的人”（Person Closely Related to an Enterprise）。
第五章（第16條至第17條）的主題是改善爭議解決（improving dispute resolution），旨在落實BEPS一攬子方案中第14項行動計劃提出的締約國致力于實施改善爭議解決機制的最低標準的承諾。這些最低標準又由一系列最佳慣例予以補充。為確保及時有效地解決稅收條約爭端，第五章規定了將有關條款納入稅收條約的不同方法，進而實現最低標準要求，并將最佳慣例予以推廣實施。其中，第16條規定了相互協議程序（MAP），第17條規定了相應調整（corresponding adjustments）。
第六章（第18條至第26條）規定了仲裁（arbitration）。根據第18條，該章僅適用于明示選擇適用該章的締約國之間。第19條規定了強制性約束性仲裁（Mandatory Binding Arbitration）。第20條規定了仲裁員的選定方法。第21條規定了仲裁程序保密制度。第22條規定了仲裁程序終止前的案件解決問題。第23條規定了仲裁程序的類型。第24條規定了不同解決方案的協議。第25條規定了仲裁程序的費用。第26條規定了與現有規定相兼容的條款。
第七章（第27條至第39條）規定了最終條款，包括簽署和批準、接受或核準、保留、通知、隨后對所涵蓋稅收條約的修改、締約國會議、解釋和實施、修正、生效、實施、第六章條款的實施、退出、與議定書的關系及保存人。
《BEPS多邊公約》的功能是對該公約兩個以上締約國之間的稅收條約進行修改。其發揮作用的方式不同于修改特定單一稅收條約的議定書，議定書可以直接修改該公約調整的現有稅收條約的文本。相反，《BEPS多邊公約》為落實BEPS一攬子方案而修改現行稅收條約的適用，并與其共同發揮作用。
由于BEPS一攬子方案兼具理想主義和實用主義，《BEPS多邊公約》也體現了原則性與靈活性的有機統一。就原則性而言，BEPS一攬子方案強調的單次征稅原則、多邊主義理念、最低標準和相關措施都在《BEPS多邊公約》中都得到了充分體現。《BEPS多邊公約》也展示了求真務實的靈活性。
第一，《BEPS多邊公約》雖然意圖涵蓋盡可能多的現有稅收條約，但基于對國家主權的尊重，公約僅適用于締約國在其致OECD秘書處的通知中具體列明的稅收協定。某締約國倘若為落實BEPS一攬子方案而對其稅收協定已經與其他締約方進行了再次談判或即將進行重新談判，則有權選擇將協議排除在公約調整范圍之外。
第二，締約國可運用保留機制，排除不包含或不反映最低標準的全部或部分實體條款。《BEPS多邊公約》中的部分內容體現了BEPS一攬子方案中的最低標準。最低標準是剛性的，必須獲得公約締約國的兌現。但并非《BEPS多邊公約》中的所有條款都是最低標準。因此，締約國可以自主決定排除適用不具有最低標準內容的公約條款。這些被排除適用的條款就不適用于保留國與《BEPS多邊公約》其他所有締約國之間締結的稅收協定。換言之，此類稅收協定中的條款就無須修改了。
第三，基于政策考慮，締約國有權排除適用《BEPS多邊公約》中的全部或部分條款，以繼續維持特定類型的現行稅收協定條款，但此類條款必須以公平客觀的方式而界定。除非另有特別規定，此種保留并不具有相斥性。因此，倘若某締約國作出了這種保留，則這種保留就適用于保留項下的稅收協定的所有締約國。
第四，締約國有權從《BEPS多邊公約》為解決特定BEPS問題而推出的多種選擇性條款或替代性條款中自由選擇一種方案。在某些情形下，BEPS一攬子方案為解決特定BEPS難題提供了多項備選方案。而且在某些情形下，BEPS一攬子方案中設計的主要條款還可由額外條款予以補充。因此，公約中的許多替代性、選擇性條款僅在條約所有締約國均明確選擇適用時才能適用。
第五，即便對于BEPS一攬子方案中的最低標準，《BEPS多邊公約》也采取了適度靈活的立場。例如，倘若締約國之間的稅收協定已滿足最低標準要求，則締約國可以例外排除《BEPS多邊公約》中的最低標準條款。又如，在多個方案均可滿足最低標準的情形下，締約國可以自由選擇其青睞的方案，《BEPS多邊公約》并未列出優先序，也就不會強制締約國必須采納某一優選方案。問題在于，倘若同一條約的兩個締約國選擇了不同方案進而要求寫入不同的條約條款，締約方就應努力協商，最終達成滿足最低標準的共識。至于稅收條約能否真正滿足最低標準的要求，則由BEPS的包容性框架（Inclusive Framework on BEPS）予以綜合評審。
第六，盡管《BEPS多邊公約》第六章規定了強制性、約束性的仲裁，但締約方在選擇仲裁規則時享有很大的自主權和靈活性。例如，根據《BEPS多邊公約》第18條之規定，只有當締約雙方均明確通知OECD秘書處、均愿意選擇將該章適用于稅收條約時，該章才有適用余地。又根據該公約第28條第2項的規定，某締約國即使選擇了適用仲裁制度，也有權對適合仲裁的案件范圍提出一項或多項保留方案。
第七，《BEPS多邊公約》鼓勵締約方盡量選擇被推薦的備選條款。雖然選擇性款不是達到最低標準的必備條款，但畢竟是重要的“軟法”規則。因此，《BEPS多邊公約》鼓勵締約方將最佳慣例和政策建議納入稅收協定。例如，該公約的序言部分凝聚的締約國共識、回顧的公約起草背景、揭明的公司宗旨等都在字里行間鼓勵締約國盡量多地采納該公約中的推薦條款。又如，該公約第6條鼓勵締約國將以下條款載入諸多稅收條約的序言：“期待進一步發展經濟關系，促進稅收事項合作。”如果所有締約國都能自覺體認《BEPS多邊公約》的宗旨與使命，就可以通過坦誠、務實、靈活的對話、磋商、談判與交流，進一步增強BEPS全球合作伙伴關系的緊密程度。
四、BEPS一攬子方案的美中不足
BEPS一攬子方案取得了令人矚目的成就，已成為國際稅收發展史上由雙邊主義邁向多邊主義的里程碑事件。遺憾的是，由于起草時間倉促，OECD/G20很難在短短兩年之內窮盡國際避稅與反避稅領域的所有難題及挑戰，因而BEPS一攬子方案存在許多缺點與不足。因此，BEPS一攬子方案不應被視為國際稅法改革的大結局。筆者認為，從長遠來看，BEPS一攬子方案僅僅是實現全球稅收治理現代化的第一步。
（一）零敲碎打的補丁式修改
BEPS一攬子方案行動計劃的主要缺陷可以概括為“用新瓶裝舊酒”。行動計劃確立了雄心勃勃的國際稅收嶄新目標：“確保對利潤在經濟活動發生地和價值創造地予以征稅。”但這一攬子行動報告在選擇實現該目標的手段時并未大刀闊斧地推出與該目標相適應的嶄新原則和規則，而是想方設法對傳統的原則和規則予以改良。
國際稅法的核心原則是單次征稅原則，既要消除雙重征稅，也要消除雙重不征稅。不幸的是，在過去的一百年里，許多政府和跨國公司都一直為反對雙重征稅而努力，但忽略了雙重不征稅的危險。由于阻礙國際貿易與國際投資的主要壁壘是雙重征稅，傳統國際稅法的主題就是消除雙重征稅，矯枉過正的雙重不征稅現象也就隨之而生。
基于單次征稅原則，BEPS一攬子方案的主要任務是防止和消除雙重不征稅，確保對利潤在經濟活動發生地和價值創造地予以征稅。因此，國際稅法改革的新方向是遏制BEPS行為，以落實與維護單次征稅原則。實際上，包括舊有規則和基本原則在內的搖搖欲墜的國際稅收制度是滋生BEPS機會的主要根源之一。
筆者認為，國際稅改的新方向要求對國際稅收的傳統思路與方法進行革命性、顛覆性的變革。因此，BEPS行動的理想路線圖理應是用新原則取代舊原則，并根據新原則的要求設計新規則。遺憾的是，許多舊有的國際稅法規則在最終BEPS一攬子方案中得到了保留和繼續。原因很明顯：一些資本大國和跨國公司對功能失調的現行規則偏愛有加，因此不可能在一朝一夕將其全部推倒重來。但由于國際社會近年來強烈呼吁采取切實有效的措施消除BEPS，BEPS一攬子方案的政治壓力逐漸加大，這就要求OECD/G20必須在一定程度上改變現行國際稅法規則。
兩相博弈的結果就是BEPS行動的妥協讓步，無法對現行國際稅法進行脫胎換骨的全面改革，也未能大刀闊斧地以新原則為指導推出全面系統的新規則。例如，BEPS一攬子方案繼續把跨國公司及其子公司在國際稅法上視為獨立實體，而未給予實質重于形式的原則、將跨國公司及其子公司視為單一實體。又如，BEPS行動對居民和來源的基本概念也保持了沉默。因此，國際稅收法律改革看起來更像對現有規則和原則的打補丁，零敲碎打式的打補丁思路雖能在一定程度上彌補原有規則的漏洞，但卻使得國際稅法規則更復雜煩瑣、更缺乏系統性、更不確定、成本更高，更依賴個案中的自由裁量。在很多情況下，一些規則之間還存在相互矛盾的現象。這意味著，很難確保所有新規則都能轉化為現實。即使BEPS行動按照既定的承諾付諸實施，仍有可能為跨國公司創造新的BEPS機會，或者導致稅務機關自由裁量權的濫用。新原則與舊規則的雜糅不僅無法取得“1+1＞2”的效果，反而會使新原則的應有價值與功效大打折扣。
（二）沿襲了跨國公司集團中成員公司各為獨立法律主體的理論及獨立交易原則
在公司法上，跨國公司集團的各個組成實體或成員之間彼此獨立，均具有獨立的法律人格，這毫無疑問是正確的。但在國際稅法上，如果把跨國公司集團的母公司及其子公司視為彼此獨立的法人實體，則跨國公司集團可以輕而易舉地利用稅收條約在不同國家設立子公司以達到避稅目的。因此，筆者贊同在國際稅法上將跨國公司集團母公司及其子公司視為單一整體企業予以課稅。按照這一法理構想，無論跨國公司集團母公司及其子公司之間如何轉移利潤，也不能逃避其納稅義務。
遺憾的是，BEPS一攬子方案并未接受跨國公司集團作為單一整體納稅主體的觀點，而是繼續強調跨國公司集團母公司與其子公司的獨立法律主體地位，并試圖消除該原則帶來的有害后果。因此，BEPS行動無法提供全面系統、嚴密周延的治本之策去解決雙重不征稅問題，其所提出的補丁式解決方法只會使現有問題變得更加錯綜復雜與矛盾重重。
由于BEPS行動的新規則仍然建立在跨國公司集團的母公司與其子公司各自為獨立法律主體地位的原則之上，許多其他有缺陷的規則，包括處理跨國公司集團關聯交易的公平原則、脆弱的外國受控公司規則、屬地管轄規則、稅收遞延制度，因與獨立實體原則密切相關都沒有得到應有的修正。
筆者之所以建議把跨國公司集團母公司與其子公司作為獨立法律主體地位的原則改為單一整體企業原則，是因為獨立法律主體地位原則建立在兩個基本假設之上：首先，跨國公司集團的成員被視為平等獨立的法人實體。從公司法的角度來看，獨立的法人地位來源于股東有限責任和公司的獨立法人地位。其次，跨國公司集團內部關聯方之間的合同是按公平原則自由協商的，合同條款也是公平合理的。簡而言之，跨國公司集團中的母公司和子公司，以及子公司之間的交易都是公平合理的，遵循了契約精神，因而是合法和道德的。
然而，這兩個貌似合理的理論假設并不存在于商業現實中。從商業實踐來看，由于母公司的控制權，跨國公司集團的實際運轉更像步調統一的單一整體企業，而不是彼此孤立運營、互不搭界的獨立企業。由于各國篤信的傳統國際稅法固執地堅持獨立法律主體地位的理念，跨國公司集團母公司樂此不疲地將其分散于全球各地的子公司調動起來，共同與享有征稅權的不同國家開展避稅與反避稅的貓鼠游戲。在激進的逃稅避稅的跨國大戲中，子公司是母公司和跨國公司集團上下其手、左右騰挪的棋子，而非對其各自所在的注冊國法律保持高度忠誠、對跨國公司國集團逃稅避稅行為敢于拒絕的獨立企業法人。
跨國公司家族中的子公司或成員越多，跨國公司集團的整體交易成本越低，盈利能力越強。之所以如此，一方面是因為子公司和關聯公司的所有商業活動均接受母公司的直接或間接控制。因此，在母公司統一控制權的作用之下，集團成員之間通過表面上相互獨立但實質上相互協調、步調一致的業務運營，就可以實現集團利潤或利益的最大化。這是僅在一國之內設立獨苗公司的股東所無法企及的巨大誘惑。另一方面，獨立法人實體的原則可以有效地保護跨國公司集團成員免予對包括稅務機關在內的善意第三方承擔無限連帶責任及其他法律風險。
母公司端坐于結構復雜的公司集團金字塔的頂端，如同公司集團網絡中心的大蜘蛛，享有和行使對公司集團整體戰略、決策和資源的控制力。因此，在現實中跨國公司集團成員之間很難（如果不是不可能的話）存在真正的、絕對的公平交易（transactions at arm’s length）。事實上，公司集團成員之間開展的關聯交易、訂立的關聯合同并不能充分體現合同自由與合同公平原則。
盡管如此，傳統國際稅法對跨國公司不同成員企業的利潤在不同國家之間的稅基分配及納稅調整采取了獨立交易原則（arm’s length principle）。受傳統國際稅法的影響，《中華人民共和國企業所得稅法》第41條也確認了獨立交易原則：“企業與其關聯方之間的業務往來，不符合獨立交易原則而減少企業或者其關聯方應納稅收入或者所得額的，稅務機關有權按照合理方法調整。企業與其關聯方共同開發、受讓無形資產，或者共同提供、接受勞務發生的成本，在計算應納稅所得額時應當按照獨立交易原則進行分攤。”隨后《中華人民共和國企業所得稅法實施條例》在第110條將該原則解釋為“沒有關聯關系的交易各方，按照公平成交價格和營業常規進行業務往來遵循的原則”，并在第111條列舉了可比非受控價格法、再銷售價格法、成本加成法、交易凈利潤法、利潤分割法，以及其他符合獨立交易原則的方法。
遺憾的是，BEPS行動仍然循規蹈矩地假定跨國公司集團成員之間各為獨立法人、假定關聯交易定價的不公平轉讓定價結果可通過獨立交易原則及其派生出來的獨立交易具體方法予以糾偏。BEPS項目的許多行動，包括但不限于關于混合錯配的第2項行動計劃，關于常設機構的第7項行動計劃和關于轉讓定價的第8—10項行動計劃，都嚴重依賴于獨立實體和公平交易的理論架構。這意味著，稅收機關必須而且能夠找到毫無關聯的獨立企業之間開展相同或類似交易的替代定價方式或盈利模式。
問題在于，每個跨國公司集團、每個產業都有其特殊性。即使身處同一產業的跨國公司，其商業模式、研發能力、資產質量、銷售水平、公司治理的有效性、所處的營商環境都會有所不同。因此，要找到每筆交易背后具有可比性、可替代性的參照對象及方法，只能是簡單幼稚、不切實際的一廂情愿。一則獨立交易原則本身就是海市蜃樓，二則落實該原則的諸多方法在現實中往往缺乏可操作性，從而要么導致征稅國自由裁量權的膨脹，要么導致跨國公司在逃避稅收方面的大獲全勝。
（三）傳統的賦稅受益原則被原封不動地繼續保留
OECD宣稱BEPS一攬子方案的宗旨是，“通過治本（而非僅僅治標）之策，全面解決BEPS的結構問題。一旦將這些措施付諸實施，許多助長雙重不征稅的策略也將不攻自破”。問題在于，BEPS一攬子方案是否真能如其所愿地治本呢？對此可從傳統的賦稅受益原則（benefits principle）之存廢予以觀察。
傳統的賦稅受益原則強調，“積極（營業）收入主要由來源國征稅、消極（投資）收入主要由居民國征稅”。該原則在過去幾十年引導了全球的利潤分配，也滋生了BEPS機會。因此，該原則備受指責。Reuven S. Avi-Yonah教授認為，如果消極收入主要在收入來源國征稅，而積極收入主要在居民所在國征稅，那么BEPS問題將得到更有效的解決。遺憾的是，BEPS一攬子方案并未摒棄，而是堅持了傳統的賦稅受益原則。
筆者贊同Avi-Yonah教授的觀點，理由有五：其一，這一創新見解有助于遏制BEPS亂象。其二，該說有助于遏制資本東道國（來源國）通過免稅減稅政策，以不公平競爭的方式吸引國際資本，進而扭曲全球營商法律環境。其三，該說有助于建立多贏共享的嶄新國際稅收治理框架，讓發達國家和發展中國家都能從中受益。其四，該說有助于更好地平衡國內稅收需求與吸引外商直接投資的國內政策之間的矛盾。其五，該說有助于對跨國公司和國內公司提供公平的稅收待遇。
實際上，許多學者已意識到改革現行國際稅法基本原則的重要性與緊迫性。正如Mindy Herzfeldargued曾斷言，“除非就分配全球公民（包括自然人和法人）的收入的基本原則達成一致，否則任何協調性的嘗試都不會成功”。由此可見，BEPS行動確實任重道遠。
（四）有限的包容性和多邊性
全球化挑戰需要全球化策略與方案予以解決。BEPS亂象之所以成為全球范圍內的一大公害，主要源于在國內稅法之間、國內稅法與國際稅法之間存在著制度沖突、規則漏洞。而更深層次的根源是，觸角遍布全球的龐大跨國公司集團是集中指揮、步調一致的社會組織，而作為跨國公司所在的主權國家之間卻各自為政、互相拆臺。
因此，全球化解決方案需要以包容性和多邊全球治理為基礎。這意味著國際規則的制定者與起草者必須一碗水端平，為每個國家提供平等參與規則制定程序的機會和權利，并認真聽取每個國家的利益訴求與支撐觀點，最終形成互利共贏的全球解決方案。
雖然OECD/G20在鼓勵非成員國和非政府組織參與BEPS一攬子方案的研究與制定方面作出了積極努力，但BEPS的包容性和多邊性仍然受到一定限制。原因如下：
其一，無可爭議的事實是，主要OECD國家在討論和談判過程中主導了BEPS一攬子方案的起草權與決策權。由于OECD國家都是發達國家，BEPS行動不可避免地成為富國之間博弈妥協的結果。例如，外國受控公司規則、利息減免規則尤其受到英國的青睞。
其二，盡管有60多個國家直接參與了BEPS一攬子方案的研究過程，但它們在193個聯合國成員中還占不到三分之一（TPPERSON按：截止2019年8月27日已經有134個國家或地區加入BEPS包容性（IF）方案）。由于跨國公司在全球各地（包括非參與國家）都開展了大量應稅業務活動，因此BEPS一攬子方案的有效性非常有限。原因很簡單，不僅參與國與非參與國之間“競相降低競爭門檻”（race to the bottom）的稅收競爭行為難以避免，而且任何一個國家的多邊主義行動都可能傷害到其他所有國家。
其三，雖然BEPS一攬子方案在制定過程中曾征詢一些發展中國家的意見，但并不意味著發展中國家的核心提案最終被吸收采納。正如一些獨立評論員所觀察到的那樣，OECD的重要成員國在第三屆“金融發展”國際會議上反對并成功地阻止了發展中國家的體制改革提案。
其四，由于未來BEPS行動實施帶來的負面溢出效應，影響力較小的參與國和120多個非參與國可能會受到傷害。它們之所以脆弱，不僅源于它們對現行規則的影響力有限，而且源于它們執行BEPS行動的專業經驗、人力資源與財力資源有限。
其五，公眾辯論和咨詢程序的有效性相對不足。雖然利益相關者、商業界和民間組織提出了很多建議，雖然OECD在11次公開磋商和23篇討論草案中收到了超過12 000頁的評論，但仍不得而知的問題是：這些頗有價值的建議中有哪些在多大程度上被采納？有哪些被否決？被否決的理由是否成立？
