從“兒童投資主基金”案看我國非居民企業(yè)間接股權轉(zhuǎn)讓所得稅處理

一、基本案情

杭州國益路橋經(jīng)營管理有限公司（以下簡稱為“國益路橋公司”）系中港合資企業(yè)，成立之初股東為香港國匯有限公司（以下簡稱“香港國匯公司”）和浙江國葉實業(yè)發(fā)展有限公司（持股比例為5%），后境內(nèi)企業(yè)股東變更為廣東新川有限公司（持股比例為5%）。香港國匯公司注冊地位于香港，系香港居民企業(yè)，持有國益路橋公司95%的股權。香港國匯公司是Chinese Future Corporation（以下簡稱“CFC公司”）的全資子公司。CFC公司注冊地位于開曼群島。本案當事人兒童投資主基金（theChildren’s Investment Master Fund，以下簡稱“兒童投資主基金”）注冊于開曼群島，持有CFC公司26.32%的股權。注冊于開曼群島的Wide Faith Group Limited（以下稱“WG公司”）持有CFC公司73.68%的股權。新世界發(fā)展有限公司（以下簡稱“新世界公司”）注冊地位于香港，是在香港聯(lián)合交易所掛牌的上市公司，Moscan Developments Limited（以下簡稱“Moscan公司”）是新世界公司的全資子公司，注冊地位于開曼群島。

2011年9月9日，兒童投資主基金與Moscan公司簽署股權轉(zhuǎn)讓協(xié)議，約定由Moscan公司收購兒童投資主基金所持有的CFC公司26.32%的股權。杭州市西湖區(qū)國家稅務局（以下簡稱“西湖國稅”）接到兒童投資主基金通過美國某國際律師事務所發(fā)來的律師函件，詢問兒童投資主基金與Moscan公司收購兒童投資主基金所持有的CFC公司26.32%的股權是否需要在中國境內(nèi)完稅。

西湖國稅經(jīng)過調(diào)查及多輪研討后，按照規(guī)定程序?qū)訄髧叶悇湛偩帧?013年11月，稅務總局批復，同意對兒童投資主基金等境外投資者間接轉(zhuǎn)讓國益路橋公司股權的行為征稅。西湖國稅分別向兒童投資主基金下發(fā)了《稅務事項通知書》，并告知納稅人行政復議和訴訟的權利。兒童投資主基金按照當日匯率向稅務機關繳納了相應的稅款，共計1.05億元。2014年1月，兒童投資主基金委托律師向杭州市國家稅務局提請行政復議。2014年5月，兒童投資主基金又向杭州市西湖區(qū)人民法院提出了行政訴訟。2014年9月，西湖區(qū)人民法院開庭審理了此案，法院未當庭作出判決。后由于該案件涉外且涉及金額巨大，杭州市中級人民法院提審了該案件。

2015年3月，杭州市中級人民法院開庭審理，后作出一審判決，判定西湖國稅作出的行政行為認定事實清楚，適用法律正確。2015年8月，兒童投資主基金又向浙江省高級人民法院提起了二審上訴。2015年12月，浙江省高級人民法院開庭審理了該案件，同月駁回上訴，維持原判。

終審后，兒童投資主基金仍未放棄，于2016年向最高人民法院申請再審，同年最高人民法院支持浙江省高級人民法院的意見，駁回兒童投資主基金的再審申請。

二、爭議焦點

（一）關于股權轉(zhuǎn)讓交易是否具有“合理的商業(yè)目的”

兒童投資主基金認為，根據(jù)中國商務部及國家發(fā)改委的要求以及國益路橋公司章程的約定，未經(jīng)批準以及中小股東的同意，香港國匯公司不能將國益路橋公司的股權對外轉(zhuǎn)讓。由于CFC公司在對外發(fā)行債券時將持有的香港國匯公司股權全部設置了抵押，CFC公司也無法將香港國匯公司的股權隨意對外轉(zhuǎn)讓。兒童投資主基金如欲剝離其海外基礎設施類業(yè)務，則只能對外轉(zhuǎn)讓CFC公司的股權。因此，本次股權轉(zhuǎn)讓交易具有合理的商業(yè)目的。

西湖國稅認為，新世界公司曾披露的通函、聯(lián)合公告顯示，新世界公司通過其子公司Moscan公司收購CFC公司26.32%的股權的目的就是收購國益路橋公司的股權。假如CFC公司不實際控制國益路橋公司，本交易將根本無法達成。兒童投資主基金可以安排香港國匯公司直接轉(zhuǎn)讓國益路橋公司的股權，但卻作出了兒童投資主基金轉(zhuǎn)讓CFC公司的安排，交易形式與最終的交易目的相違背，足以說明不具有合理的商業(yè)目的。

（二）關于CFC公司、香港國匯公司是否具有經(jīng)濟實質(zhì)

兒童投資主基金認為，CFC公司與香港國匯公司均具有經(jīng)濟實質(zhì)，不存在避稅安排。CFC公司具有自己的經(jīng)營管理活動，實施了債券發(fā)行、維持債券上市、債券評級、審計、抵押品托管、支付債息等管理活動，除發(fā)行債務外一直致力于境外首次公開股票發(fā)行、尋找投資項目、降低運營成本等工作，且配備了相應的人員、辦公場所、設備。CFC公司對外簽署了很多合同，對合同的相對方承擔了相應的義務，CFC公司每年均出具審計報告，并非是一家空殼公司。香港國匯公司配備了相應人員、辦公場所、設備，是行使管理職能的公司。香港國匯公司持股國益路橋公司的架構(gòu)是當時中國政策法律決定的，中國國家發(fā)改委、交通部、商務部的批復均明確由香港國匯公司作為持股主體，且不得轉(zhuǎn)讓。

西湖國稅認為，CFC公司、香港國匯公司不具有經(jīng)濟實質(zhì)。CFC公司與香港國匯公司均注冊在避稅地或低稅率地區(qū)，不從事制造、經(jīng)銷、管理等實質(zhì)性經(jīng)營活動。

（三）關于股權轉(zhuǎn)讓價是否主要取決于對國益路橋公司的估值

兒童投資主基金認為，由于CFC公司在新加坡證券交易所發(fā)行了2.25億美元的債券，每年需支付2700萬美元的利息，故作為CFC公司的股東所持股權的價值并不僅僅取決于項目公司的收益。香港國匯公司、CFC公司的設立早于2004年，原告對CFC公司的出資到位是2005年，而《國家稅務總局關于加強非居民企業(yè)股權轉(zhuǎn)讓所得企業(yè)所得稅管理的通知》（國稅函[2009]698號）頒布于2009年，原告設立時不可能預見文件的頒布和適用，因而不存在故意避稅的意圖。

稅務機關認為，由于新世界公司系香港聯(lián)交所上市公司，因此其在實施重大資產(chǎn)重組交易時需要進行信息披露。新世界公司披露的估值報告顯示，新世界公司對股權收購價款的估值是完全基于國益路橋公司營運能力而進行的。

三、法理分析

非居民企業(yè)間接股權轉(zhuǎn)讓是相對于直接股權轉(zhuǎn)而言的。由于公司制度的引入，投資者的投資形式呈現(xiàn)了多樣化，既可以選擇直接投資相關資產(chǎn)，也可以選擇設立公司等法人實體，由法人實體投資相關資產(chǎn)，投資者再通過控制其設立的法人實體間接投資相關資產(chǎn)。以股權轉(zhuǎn)讓的形式募集資金或退出投資本來是優(yōu)化市場配置的重要手段，但一些企業(yè)往往通過選擇間接投資擁有或轉(zhuǎn)讓中國財產(chǎn)、利用股權的虛擬特性的形式，通過不具有合理商業(yè)目的的安排，將直接轉(zhuǎn)讓中國財產(chǎn)的交易人為轉(zhuǎn)化為間接轉(zhuǎn)讓中國財產(chǎn)的交易，規(guī)避直接轉(zhuǎn)讓中國應稅財產(chǎn)應繳納的企業(yè)所得稅，給稅收征管工作帶來一定的困難。為此，我國稅法對非居民企業(yè)間接轉(zhuǎn)讓我國居民企業(yè)股權不具有合理商業(yè)目的行為的征收管理進行了明確：《企業(yè)所得稅法》第四十七條規(guī)定：企業(yè)實施其他不具有合理商業(yè)目的的安排而減少其應納稅收入或者所得額的，稅務機關有權按照合理方法調(diào)整。《企業(yè)所得稅法實施條例》第一百二十條規(guī)定：稅法所稱不具有合理商業(yè)目的，是指以減少、免除或者推遲繳納稅款為主要目的。在“兒童投資主基金—CFC—香港國匯公司—國益路橋公司”的持股鏈中，由于CFC公司和香港國匯公司均沒有經(jīng)濟實質(zhì)，境外被轉(zhuǎn)讓的CFC公司和香港國匯公司僅在避稅地或低稅率地區(qū)注冊；股權轉(zhuǎn)讓價主要取決于對國益路橋公司的估值；股權受讓方對外披露收購的實際標的是國益路橋公司股權。交易架構(gòu)設置明顯屬于“濫用組織形式”。如果兒童投資主基金直接轉(zhuǎn)讓國益路橋公司，則初步測算該交易將會產(chǎn)生約1732萬美元的中國企業(yè)所得稅稅款。因此，該安排又是以減少、免除繳納稅款為主要目的，因而不具有合理商業(yè)目的。

為進步完善實務操作程序，《國家稅務總局關于加強非居民企業(yè)股權轉(zhuǎn)讓所得企業(yè)所得稅管理的通知》（國稅函〔2009〕698號）第六條規(guī)定：境外投資方（實際控制方）通過濫用組織形式等安排間接轉(zhuǎn)讓中國居民企業(yè)股權，且不具有合理的商業(yè)目的，規(guī)避企業(yè)所得稅納稅義務的，主管稅務機關層報稅務總局審核后可以按照經(jīng)濟實質(zhì)對該股權轉(zhuǎn)讓交易重新定性，否定被用作稅收安排的境外控股公司的存在。不難看出，國稅函〔2009〕698號文件的宗旨是通過“穿透”原則，對非居民企業(yè)設立的不具有合理商業(yè)目的的中間控股公司實施“穿透”，將間接轉(zhuǎn)讓交易還原定性為直接轉(zhuǎn)讓交易，按照來源地原則征收稅款。在本案中，基于新世界公司收購CFC公司股權交易的估值報告可知，新世界公司直接表明股權收購價款的估值方法系以國益路橋公司的營運能力為基準。這就說明了CFC公司股權價值的主要來源是國益路橋公司，從這個意義上看，直接轉(zhuǎn)讓CFC公司股權與直接轉(zhuǎn)讓國益路橋公司的股權具有可替代性，因此CFC公司和香港國匯公司均不具有經(jīng)濟實質(zhì)，是典型的“殼公司”。

基于此，按照《企業(yè)所得稅法》及其實施條例以及國稅函〔2009〕698號文的相關規(guī)定不拿看出，兒童投資主基金轉(zhuǎn)讓CFC公司股權是一起典型的“濫用組織形式”且不具有合理商業(yè)目的間接股權轉(zhuǎn)讓案，因而我國具有征稅權。

我國已經(jīng)建立了比較完善的反避稅法律體系。實踐中，對非居民企業(yè)間接轉(zhuǎn)讓居民企業(yè)股權所得擁有征稅權的依據(jù)主要體現(xiàn)在以下法律法規(guī)中：

一是國內(nèi)相關法律。1.《企業(yè)所得稅法》及其實施條例。對間接轉(zhuǎn)讓所得征稅的前提是啟動一般反避稅程序，從實質(zhì)上否定空殼公司的存在。《企業(yè)所得稅法》第四十七條及《企業(yè)所得稅法實施條例》第一百二十條明確的正是一般反避稅規(guī)則。根據(jù)《企業(yè)所得稅法實施條例》第七條關于“權益性投資資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得按照被投資企業(yè)所在地確定”所得來源地的規(guī)定，對于非居民企業(yè)間接轉(zhuǎn)讓居民企業(yè)股權交易，在依據(jù)一般反避稅規(guī)則“刺穿公司面紗”之后，就可以判定非居民企業(yè)直接轉(zhuǎn)讓了我國居民企業(yè)的權益，從而得判定我國具有征稅權。2.為進一步明確反避稅范圍和規(guī)范調(diào)查程序，加強與《特別納稅調(diào)整實施辦法（試行）》（部分條款現(xiàn)已經(jīng)失效）的相互銜接，國家稅務總局還專門印發(fā)了《一般反避稅管理辦法（試行）》。

二是國際稅收協(xié)定相關規(guī)定。以《<中華人民共和國政府和新加坡共和國政府關于對所得避免雙重征稅和防止偷漏稅的協(xié)定>及議定書的解釋》（國稅發(fā)〔2010〕75號）為依據(jù)，我國對外締結(jié)稅收協(xié)定第五條明確規(guī)定：對濫用企業(yè)組織形式，不是出于真正商業(yè)意圖，而是以逃避稅款或獲取優(yōu)惠的稅收待遇為目的，間接轉(zhuǎn)讓中國公司股份的情況，中國有權根據(jù)協(xié)定第二十六條的規(guī)定啟動反避稅調(diào)查程序。當然，如果外國投資者持有被間接轉(zhuǎn)讓的中國居民企業(yè)非不動產(chǎn)密集型股權的比例不足25%，就不能對間接轉(zhuǎn)讓所得征稅。

四、幾點啟示

（一）投資多元化是判定“中間控股公司”具有經(jīng)濟實質(zhì)重要因素

實務中，在判定“中間控股公司”的經(jīng)濟實質(zhì)時，征納雙方通常會借鑒關于認定稅收協(xié)定中受益所有人經(jīng)濟實質(zhì)的規(guī)定。其認定標準是“經(jīng)濟實體＋實質(zhì)經(jīng)營活動＋經(jīng)濟權歸屬＋經(jīng)濟權匹配”。在間接股權轉(zhuǎn)讓交易中，對于中間控股公司經(jīng)濟實質(zhì)的認定標準便可部分借鑒上述標準，即“經(jīng)濟實體+實質(zhì)經(jīng)營活動+功能風險匹配”。經(jīng)濟實體，即公司應具備公司正常運作的場所、資金、人員、管理層等；實質(zhì)經(jīng)營活動，即公司應當具有實質(zhì)上的經(jīng)營活動；功能風險匹配，即公司在集團內(nèi)部實際履行的功能和風險是否與其實施的經(jīng)營活動相匹配。一般情況下，不同時具備上述條件的“中間控股公司”就不具備稅法上所謂的“經(jīng)濟實質(zhì)”。即便具備上述條件，但如果“中間控股公司”僅僅從事單一的經(jīng)濟活動仍然不利于非居民企業(yè)轉(zhuǎn)讓境外企業(yè)股權的判定。

在本案中，西湖國稅認定CFC公司不具有經(jīng)濟實質(zhì)，源于CFC公司只有國益路橋公司這一處投資，其所有的經(jīng)營活動均系為國益路橋公司所實施。因此，在考察判定投資管理類公司的實質(zhì)性經(jīng)營活動時，投資多元化是重要因素，且其投融資管理的經(jīng)營活動均具有鮮明的項目性劃分。如果公司只有一個投資項目，而且還是在中國，其基本上所有的投資管理類活動都是圍繞著這一個投資項目展開的，則很難說明其具有實質(zhì)上的經(jīng)營活動。

（二）交易具有“合理商業(yè)目的”是判定間接股權轉(zhuǎn)讓征稅權關鍵

《一般反避稅管理辦法（試行）》從反向的視角對合理商業(yè)目的進行分析，解釋說明了不具有合理商業(yè)目的的特點：一是稅收利益作為唯一目的；二是以不符經(jīng)濟實質(zhì)形式獲取稅收利益。即，對于判定是否具有合理商業(yè)目的需要同時考慮經(jīng)濟行為的結(jié)果及其進行該項交易的具體動機。具體而言，不具有合理商業(yè)目的應該滿足三個條件：一是認為設計一系列行動或者交易；二是獲取稅收利益是行動或交易的唯一或最主要的目的；三是企業(yè)從該行為或交易中獲取“稅收利益”。滿足上述條件的交易行為即為不具合理的商業(yè)目的，我國稅務機關就具有征稅權。

在本案中，兒童投資主基金將CFC公司的股權讓與新世界公司的子公司Moscan公司，不能滿足“合理商業(yè)目的”的三個條件；同時，新世界公司關于收購CFC公司股權交易的估值報告直接表明股權收購價款的估值方法系以國益路橋公司的營運能力為基準，說明CFC公司股權價值的主要來源是國益路橋公司。從這個意義上看，直接轉(zhuǎn)讓CFC公司股權與直接轉(zhuǎn)讓國益路橋公司的股權具有可替代性，因此非居民企業(yè)通過設立“中間控股公司”來實現(xiàn)股權轉(zhuǎn)讓不具有合理商業(yè)目的。

（三）完善間接股權轉(zhuǎn)讓的法律層級是決定我國“具有征稅權”的保證

目前我國對于非居民企業(yè)間接轉(zhuǎn)讓中國居民企業(yè)所得征收所得稅的法律依據(jù)是《企業(yè)所得稅法》及其實施條例，但《企業(yè)所得稅法》及其實施條例并未對我國對非居民企業(yè)間接轉(zhuǎn)讓中國居民企業(yè)所得擁有征稅權予以明確。稅務機關執(zhí)行的可操作性的依據(jù)是國稅函[2009]698號文件、《國家稅務總局關于非居民企業(yè)間接轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)企業(yè)所得稅若干問題的公告》（國家稅務總局公告2015年第7號）等。盡管國家稅務總局公告2015年第7號進一步完善了如何征收間接股權轉(zhuǎn)讓企業(yè)所得稅的相關規(guī)定，但作為稅務機關的規(guī)范性文件，仍然無法改變目前非居民企業(yè)間接轉(zhuǎn)讓股權反避稅規(guī)則效力層次較低的現(xiàn)狀。司法機關在進行行政訴訟案件的審判時依據(jù)的是法律規(guī)定而不是規(guī)范性文件。因此，建議在修訂《企業(yè)所得稅法》時予以考慮，將我國擁有對非居民企業(yè)間接轉(zhuǎn)讓中國居民企業(yè)所得的征稅權以法律形式確定下來，使得稅務機關與納稅主體之間的權利義務關系更加明確。

TPPERSON注：提醒親們注意國家稅務總局2017年10月17日發(fā)布的《國家稅務總局關于非居民企業(yè)所得稅源泉扣繳有關問題的公告（國家稅務總局公告2017年第37號）已經(jīng)全文廢止了《國家稅務總局關于加強非居民企業(yè)股權轉(zhuǎn)讓所得企業(yè)所得稅管理的通知》（國稅函〔2009〕698號），從2017年12月1日起按國家稅務總局公告2015年第7號及國家稅務總局公告2017年第37號文執(zhí)行。

(作者單位：山東省菏澤市牡丹區(qū)國家稅務局 王開智  李國慶)